Come noto, con il decreto-legge n. 112 del 2008 sono state adottate delle misure normative finalizzate ad incrementare l'efficienza delle pubbliche amministrazioni anche mediante interventi in materia di trattamento del personale. Considerato che sono pervenuti numerosi quesiti dalle amministrazioni per conoscere l'interpretazione delle norme soprattutto in relazione alle disposizioni di cui all'art. 71 del decreto (Assenze per malattia e per permesso retribuito dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), si ritiene opportuno fornire delle indicazioni anche nelle more della conversione in legge del provvedimento. Il decreto-legge, pubblicato sul supplemento ordinario della Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, e' entrato in vigore il 25 giugno scorso.
Quindi, l'appli-cazione del regime legale si riferisce alle assenze che si verificano a decorrere da tale data. In linea generale, la nuova disciplina trova applicazione nei confronti dei dipendenti a tempo indeterminato contrattualizzati e non contrattualizzati nonche', in quanto compatibile, anche ai dipendenti assunti con forme di impiego flessibile del personale.

1. Le assenze per malattia

Il provvedimento legislativo innanzi tutto contiene una nuova disciplina in materia di assenze per malattia. La normativa stabilisce il trattamento economico spettante al dipendente in caso di assenza per malattia (comma 1), definisce le modalita' per la presentazione della certificazione medica a giustificazione dell'assenza (comma 2) e per i controlli che le amministrazioni debbono disporre (comma 3). Quanto al trattamento economico, la disposizione stabilisce che «nei primi dieci giorni di assenza e' corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennita' o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonche' di ogni altro trattamento economico accessorio», con le eccezioni previste nello stesso comma (trattamenti piu' favorevoli eventualmente previsti per le assenze dovute ad infortuni sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero ospedaliero o a day hospital o a terapie salvavita). In proposito, si considerano rientranti nel trattamento fondamentale le voci del trattamento economico tabellare iniziale e di sviluppo economico, della tredicesima mensilita', della retribuzione individuale di anzianita', ove acquisita, degli eventuali assegni ad personam per il personale del comparto ministeri e analoghe voci per il personale dipendente da altri comparti; inoltre, per il personale dell'area I si considerano lo stipendio tabellare, la retribuzione di posizione di parte fissa, la tredicesima mensilita', la retribuzione individuale di anzianita' ove acquisita, eventuali assegni ad personam e analoghe voci per il personale dirigenziale appartenente ad altre aree. Per la qualificazione delle voci retributive, le amministrazioni dovranno comunque far riferimento alle eventuali definizioni fornite dai contratti collettivi per ciascun comparto o area di riferimento (art. 45 del decreto legislativo n. 165 del 2001: «Il trattamento economico fondamentale ed accessorio e' definito dai contratti collettivi»). La disciplina in esame, a mente dell'ultimo comma dell'art. 71, non puo' essere derogata dai contratti collettivi. Naturalmente, per le parti non incompatibili con il nuovo regime legale, continueranno ad applicarsi le clausole dei contratti collettivi e degli accordi negoziali di riferimento.
Si segnala che i risparmi conseguenti all'attuazione della norma costituiscono economie di bilancio per le amministrazioni dello Stato e per gli enti diversi dalle amministrazioni statali concorrono miglioramento dei saldi di bilancio. Secondo la norma tali risparmi «non possono essere utilizzati per incrementare i fondi destinati alla contrattazione collettiva». Particolari problemi interpretativi si sono posti in riferimento al comma 2 dell'articolo in questione il quale stabilisce: «2. Nell'ipotesi di assenza per malattia protratta per un periodo superiore a dieci giorni, e, in ogni caso, dopo il secondo evento di malattia nell'anno solare, l'assenza viene giustificata esclusivamente mediante presentazione di certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica.». La norma individua le modalita' con cui i pubblici dipendenti debbono giustificare le assenze per malattia. Essa fa riferimento alternativamente alla giustificazione delle assenze che in generale si protraggono per un periodo superiore a dieci giorni e - a prescindere dalla durata - alla giustificazione delle assenze che riguardano il terzo episodio di assenza in ciascun anno solare. Quanto all'individuazione del «periodo superiore a dieci giorni», la fattispecie si realizza sia nel caso di attestazione mediante un unico certificato dell'intera assenza sia nell'ipotesi in cui in occasione dell'evento originario sia stata indicata una prognosi successivamente protratta mediante altro/i certificato/i, sempre che l'assenza sia continuativa («malattia protratta»). Si chiarisce che, in base alla norma, nella nozione di «secondo evento» rientra anche l'ipotesi di un solo giorno di malattia successivo ad un precedente e distinto «evento» di un solo giorno. Nei casi sopra visti «l'assenza viene giustificata esclusivamente mediante presentazione di certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica.».
La norma sicuramente esclude che nelle ipotesi descritte la certificazione a giustificazione dell'assenza possa esse rilasciata da un medico libero professionista non convenzionato con il Servizio sanitario nazionale. Le amministrazioni pertanto non potranno considerare come assenze giustificate quelle avvenute per malattia per le quali il dipendente produca un certificato di un medico libero professionista non convenzionato. Cio' detto, la lettura della disposizione va operata nel piu' ampio quadro delle norme costituzionali e dell'organizzazione dell'assistenza sanitaria delineata dal decreto legislativo n. 502 del 1992. Tale ottica conduce ad un'interpretazione che supera il dato meramente testuale della disposizione, per cui deve ritenersi ugualmente ammissibile la certificazione rilasciata dalle persone fisiche che comunque fanno parte del Servizio in questione e, cioe', dai medici convenzionati con il Servizio sanitario nazionale (art. 8 decreto legislativo n. 502 del 1992), i quali in base alla convenzione stipulata con le A.S.L. e all'Accordo collettivo nazionale vigente sono tenuti al rilascio della certificazione (Accordo del 23 marzo 2005, art. 45).
Anche in questo caso la qualita' del medico - ossia l'evidenza del rapporto con il Servizio sanitario nazionale - dovra' risultare dalla certificazione.
Si coglie l'occasione per ricordare in questa sede che, in osservanza dei principi della necessita' e dell'indispensabilita' che improntano la disciplina in materia di trattamento dei dati personali, in linea generale (salvo specifiche previsioni) le pubbliche amministrazioni non possono chiedere che sui certificati prodotti a giustificazione dell'assenza per malattia sia indicata la diagnosi, essendo sufficiente l'enunciazione della prognosi (si veda in proposito anche la delibera del Garante per la protezione dei dati personali del 14 giugno 2007, relativa a «Linee guida in materia di trattamento di dati personali di lavoratori per finalita' di gestione del rapporto di lavoro in ambito pubblico.», pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale del 13 luglio 2007, n. 161.). Si segnala all'attenzione la previsione del comma 3 dell'art. 71. La norma impone la richiesta della visita fiscale da parte delle amministrazioni anche nel caso in cui l'assenza sia limitata ad un solo giorno e, innovando rispetto alle attuali previsioni negoziali, stabilisce un regime orario piu' ampio per la reperibilita' al fine di agevolare i controlli. La norma specifica che la richiesta per l'attivazione della visita fiscale dovra' essere presentata «tenuto conto delle esigenze funzionali ed organizzative». Cio' significa che la richiesta di visita fiscale e' sempre obbligatoria, anche nelle ipotesi di prognosi di un solo giorno, salvo particolari impedimenti del servizio del personale derivanti da un eccezionale carico di lavoro o urgenze della giornata.

2. L'incidenza delle assenze dal servizio ai fini della distribuzione dei fondi per la contrattazione collettiva

Il comma 5 dell'art. 71 in esame stabilisce che «5. Le assenze dal servizio dei dipendenti di cui al comma 1 non sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. Fanno eccezione le assenze per congedo di maternita', compresa l'interdizione anticipata dal lavoro, e per congedo di paternita', le assenze dovute alla fruizione di permessi per lutto, per citazione a testimoniare e per l'espletamento delle funzioni di giudice popolare, nonche' le assenze previste dall'art. 4, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, e per i soli dipendenti portatori di handicap grave, i permessi di cui all'art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.». La norma vuole rispondere ad un criterio di efficienza ed economicita' poiche' impedisce che le amministrazioni possano considerare l'assenza dal servizio come presenza ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. Essa riguarda in generale tutte le assenze, con esclusione delle assenze individuate nel medesimo comma 5, le quali - in ragione della causale - non possono tradursi in una penalizzazione per il dipendente (maternita', compresa l'interdizione anticipata dal lavoro, e paternita', permessi per lutto, per citazione a testimoniare e per l'espletamento delle funzioni di giudice popolare, assenze previste dall'art. 4, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, e per i dipendenti portatori di handicap grave i permessi di cui all'art. 33, commi 6 e 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104). Nell'interpretazione della disposizione acquista un particolare significato la parola «distribuzione», dovendosi quindi far riferimento a quelle somme (il cui finanziamento avviene mediante i fondi per la contrattazione collettiva) che sono destinate ad essere distribuite mediante contrattazione integrativa, vale a dire alle somme destinate a remunerare la produttivita', l'incentivazione ed i risultati. In buona sostanza, la norma - che ha una forte valenza di principio - vincola le amministrazioni in sede negoziale e, in particolare, in sede di contrattazione integrativa impedendo di considerare allo stesso modo la presenza e l'assenza dal servizio ai fini dell'assegnazione di premi di produttivita' o altri incentivi comunque denominati, delle progressioni professionali ed economiche, dell'attribuzione della retribuzione di risultato per i dirigenti (la norma non riguarda invece la retribuzione di posizione, che non ha carattere di incentivo ma di corrispettivo connesso alle responsabilita' derivanti dalla titolarita' dell'incarico).
Quanto ai permessi «per citazione a testimoniare» si chiarisce che la disposizione non ha inteso disciplinare una nuova tipologia di permesso, ma solo attribuire rilievo alla particolare causale considerata, nell'ambito dell'utilizzo delle ordinarie forme di assenza giustificata dal lavoro gia' esistenti (permessi retribuiti per documentati motivi personali, ferie o permessi da recuperare o, se la testimonianza e' resa a favore dell'amministrazione, permessi per motivi di servizio). Restano comunque fermi gli ordinari principi in materia di premialita', cosicche' e' chiaro che la nonna non intende in alcun modo introdurre degli automatismi legati alla presenza in servizio. La nuova previsione legislativa., infatti, non vuole derogare alla natura e ai contenuti dei progetti e dei programmi di produttivita' e alla conseguente necessita' di valutare comunque l'effettivo apporto partecipativo dei lavoratori coinvolti negli stessi, attraverso l'introduzione di un nuovo criterio, automatico e generalizzato, di erogazione dei relativi compensi incentivanti, incentrato sulla sola presenza in servizio. Neppure tale criterio puo' ritenersi valido ed efficace per le sole tipologie di assenza considerate dal legislatore come assimilate alla presenza in servizio. Infatti, nelle suddette ipotesi di assenza, i lavoratori e le lavoratrici hanno titolo ad essere valutati per l'attivita' di servizio svolta e per i risultati effettivamente conseguiti ed hanno titolo a percepire i compensi di produttivita', secondo le previsioni dei contratti integrativi vigenti presso le amministrazioni, solo in misura corrispondente alle attivita' effettivamente svolte ed ai risultati concretamente conseguiti dagli stessi, mentre l'assenza dal servizio non puo' riverberarsi in una penalizzazione rispetto agli altri dipendenti. In altri termini e secondo i consolidati orientamenti della magistratura contabile (es.: Corte dei conti, Sez. II centrale, sent. n. 44 del 2003), nell'erogazione dei compensi incentivanti deve essere esclusa ogni forma di automatica determinazione del compenso o di «erogazione a pioggia». Resta inoltre fermo che le indennita' o le retribuzioni connesse a determinate modalita' della prestazione lavorativa (ad es. turno, reperibilita', rischio, disagio, trattamento per lavoro straordinario ecc.) possono essere erogate soltanto in quanto la prestazione sia stata effettivamente svolta.

3. Il calcolo ad ore dei permessi retribuiti

Il comma 4 dell'art. 71 contiene dei criteri per la contrattazione collettiva. In particolare, si esprime la direttiva che i permessi retribuiti che possono essere fruiti a giorni o alternativamente ad ore debbano essere quantificati comunque ad ore. Inoltre, si stabilisce che «Nel caso di fruizione dell'intera giornata lavorativa, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente, per ciascuna tipologia, viene computata con riferimento all'orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza.». La norma risponde all'evidente esigenza di impedire distorsioni nell'applicazione delle clausole e delle disposizioni che prevedono permessi retribuiti, evitando che i permessi siano chiesti e fruiti sempre nelle giornate in cui il dipendente dovrebbe recuperare l'orario. La norma e' rivolta alle parti negoziali e sara' applicata in sede di contrattazione integrativa; tuttavia, li' dove i contratti collettivi vigenti prevedono l'alternativita' tra la fruizione a giornate e quella ad ore dei permessi, fissando gia' il monte ore, le amministrazioni sono tenute ad applicare direttamente il secondo periodo del comma 4 in esame a partire dall'entrata in vigore del decreto legge. Si segnala infine che, come previsto dal comma 6 dell'art. 71 in esame, le nuove norme assumono carattere imperativo non potendo essere derogate dai contratti o dagli accordi collettivi.

Roma, 17 luglio 2008

Il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione
Brunetta

Registrato alla Corte dei conti il 4 agosto 2008 Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 9, foglio n. 115