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L'AUTORITA'
Premessa
E stata segnalata all'Autorita' l'esistenza di problematiche
inerenti la dichiarazione di «buon esito» da riportare nel
certificato di esecuzione dei lavori ai sensi dell'art. 22,
comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.
La questione e' stata ritenuta meritevole di un approfondimento,
tra l'altro in considerazione della necessita' che le SOA
possano disporre di certificati dai quali desumere con certezza
gli elementi suscettibili di una utile valutazione al fine del
rilascio dell'attestato di qualificazione.
Considerato in diritto Come e' previsto dall'art. 18, comma 1,
lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, tra i requisiti di ordine speciale che le imprese di
costruzione devono possedere per il conseguimento della
qualificazione, figura l'adeguata idoneita' tecnica ed
organizzativa.
L'idoneita' tecnica e' documentata dai certificati di esecuzione
dei lavori previsti dall'art. 22, comma 7, cosi' come precisano
il comma 5, lettera b) ed il comma 6 del citato art. 18. L'art.
22 del medesimo regolamento prevede che «i lavori da valutare
sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito ...» (comma
5), e che «i certificati di esecuzione dei lavori ... contengono
la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti
sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno
dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria, ne viene
indicato l'esito» (comma 7, primo periodo). Oltre queste
indicazioni di carattere generale, vi e' poi la seguente
disposizione settoriale: «Ai fini della qualificazione per i
lavori sui beni soggetti alle disposizioni in materia di beni
culturali e ambientali e per gli scavi archeologici, la
certificazione deve contenere l'attestato dell'autorita'
preposta alla tutela del bene oggetto dei lavori, di buon esito
degli interventi eseguiti» (comma 7, secondo periodo). Dalla
suddette norme risulta chiara l'indispensabilita' dell'espressa
dichiarazione di «buon esito», che deve essere riportata in
calce ai certificati di esecuzione dei lavori, affinche' tali
documenti siano proficuamente utilizzabili per il conseguimento
dell'attestato di qualificazione. Cio' premesso, si ritiene
necessario chiarire il significato della dichiarazione di
regolarita' e «buon esito» che deve corredare tutti i
certificati di esecuzione dei lavori e la specificita' di tale
dichiarazione allorquando riguardi i lavori sui beni soggetti
alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali e
per gli scavi archeologici. Per quanto riguarda la prima
questione, l'Autorita' si e' gia' precedentemente espressa in
alcune determinazioni. Con la determinazione n. 6 del 3 aprile
2002, dopo aver ribadito che «i certificati di esecuzione dei
lavori (allegato D al decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000) sono il mezzo di prova (art. 18, comma 6, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000) relativo al possesso
della idoneita' tecnica delle imprese da qualificare (art. 18,
comma 5, lettere b) e c) del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000) e vanno rilasciati anche in relazione ai
lavori in corso di esecuzione oppure ultimati, anche se non
ancora collaudati», e' stato chiarito che «l'indicazione del
buon esito dei lavori da riportare nel certificato prescinde
dalle risultanze del collaudo, riguardando esclusivamente il
fatto che i lavori di cui trattasi sono stati eseguiti a regola
d'arte ed in conformita' al progetto ed al contratto, cio' che
costituisce oggetto della specifica funzione del direttore dei
lavori (art. 124, comma l, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e s.m.)». Con la successiva
determinazione n. 29 del 6 novembre 2002 e' stato affrontato il
problema del rilascio dei certificati di esecuzione dei lavori
relativi ad appalti per i quali fosse sopravvenuta una
rescissione contrattuale, ferma restando la conseguente
possibilita' di accreditare i soli importi liquidati all'impresa
e da essa regolarmente fatturati. Sul punto, si e ritenuto che
il suddetto problema «va inquadrato nell'ambito piu' generale
della validita', ai fini della qualificazione dell'impresa, di
una certificazione dei lavori che riporti l'indicazione di
vertenze giudicate in sede orbitrale o giudiziaria»; tuttavia,
«non vi e' dubbio che nell'ipotesi di risoluzioni contrattuali
in danno (grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali che
abbiano compromesso la buona riuscita delle opere) i lavori non
sono stati eseguiti con buon esito e, pertanto, e' da escludersi
che l'impresa possa utilizzarsi ai fini della propria
qualificazione. Va inoltre tenuto presente che, nell'ipotesi di
rescissione in danno dovuta al mancato adeguamento delle
lavorazioni eseguite ai contenuti progettuali dell'opera,
l'importo liquidato non sara' significativo della regolarita' e
del buon esito dei lavori eseguiti ed inoltre la liquidazione
dei lavori eseguiti non dimostra il loro buon esito dato che in
seguito alla delibera di risoluzione del contratto, il
responsabile del procedimento redige lo stato di consistenza
delle opere eseguite, quantificandone l'importo, e in sede di
liquidazione finale determina, escutendo anche la cauzione,
l'onere da porre a carico dell'appaltatore inadempiente». Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, e' stato percio'
espresso l'avviso che «per i lavori relativi ad appalti per i
quali e' sopravvenuta una rescissione contrattuale non possono
essere rilasciati i certificati di esecuzione e qualora
rilasciati non possono essere valutabili ai fini della
qualificazione».
Il significato della dichiarazione di «buon esito» investe,
senza alcun dubbio, l'aspetto prettamente «tecnico»
dell'esecuzione a regola d'arte delle lavorazioni previste, ma
si estende anche al rapporto di assoluta correttezza che
l'appaltatore deve garantire nei confronti della committenza. Il
responsabile del procedimento esprime infatti una valutazione di
ampia portata circa il fedele adempimento di ogni patto
contrattuale, originario o sopravvenuto; valutazione che investe
ambiti differenti, quali la conformita' di quanto eseguito a
cio' che era stato preventivato ed approvato, il rispetto della
«regola d'arte» nell'esecuzione dei vari lavori, la
corrispondenza fra gli standards prestazionali stabiliti dal
capitolato speciale e quelli rilevabili nelle singole
lavorazioni realizzate, la regolare contabilizzazione delle
opere ai fini del pagamento del prezzo all'appaltatore.
L'indicazione regolamentare immediatamente successiva, tesa a
specificare l'esito di eventuali vertenze in sede arbitrale o
giudiziaria, rafforza la tesi che la dichiarazione anzidetta
costituisca una sorta di giudizio tecnico complessivo sulla
condotta dell'impresa esecutrice, non privo di un determinato
margine di discrezionalita', tale da poter incidere sulla sua
futura partecipazione agli appalti pubblici. Deve ritenersi
quindi ammissibile una valutazione d'insieme operata della
stazione appaltante che tenga conto anche di eventuali condotte,
ascrivibili all'impresa esecutrice, caratterizzate da scarso
spirito collaborativo che abbiano compromesso la buona riuscita
delle opere. Con la suddetta dichiarazione il committente
esprime, in sostanza un giudizio che in qualche misura investe
non solo aspetti tecnici ed amministrativi, ma anche il
complessivo operato dell'impresa sul piano della esecuzione a
regola d'arte dell'opera. In tal senso e' riconoscibile un
margine di discrezionalita' ad opera della committenza, che
tuttavia non puo' degenerare nell'arbitrio e che percio' deve
trovare sufficiente motivazione nella coerente e consequenziale
assunzione dei provvedimenti amministrativi di competenza.
A titolo di esempio, e richiamando percio' quanto riportato al
punto J) della determinaziane n. 29 del 6 novembre 2002, nel
caso di risoluzione contrattuale e' da escludere che l'impresa
possa utilizzare i lavori eseguiti ai fini della propria
qualificazione.
Va chiarito, pertanto, che la mancata apposizione
dell'attestazione del «buon esito» sul certificato dei lavori
deve passare preventivamente attraverso l'espletamento formale
di un iter dettagliatamente disciplinato dalla norma
(attualmente gli articoli 136 e 138 del decreto legislativo n.
163/2006), anche e soprattutto per quanto riguarda gli aspetti
di garanzia del contraddittorio con l'appaltatore. Ne discende
che il diniego al rilascio del certificato di esecuzione dei
lavori o della sola dichiarazione conclusiva sulla regolarita'
ed il «buon esito» dei lavori stessi, opposto dalla stazione
appaltante alla richiesta dell'impresa esecutrice, risulta
certamente ammissibile quando il relativo procedimento abbia
evidenziato, per documentata responsabilita' dell'appaltatore,
il venir meno del rapporto di leale collaborazione con il
committente che abbia causato un grave pregiudizio
nell'espletamento dell'opera a farsi. Risulta altrettanto chiaro
che la stazione appaltante se oppone un siffatto diniego in
assenza di sufficienti ed oggettivi elementi che dimostrino
correttezza e logica della scelta operata, sara' esposta ad
azioni giudiziarie promosse dall'impresa esecutrice e, in caso
di soccombenza, potra' essere chiamata a rispondere del danno.
Per quanto riguarda il contenuto della dichiarazione di buon
esito concernente i lavori realizzati sui beni di cui alla parte
II, titolo IV, capo I del Codice, occorre chiarire che fatto
salvo il caso in cui l'amministrazione appaltante coincida con
l'autorita' preposta alla tutela, dovranno esservi due distinte
dichiarazioni di «buon esito» poste in calce al certificato di
esecuzione dei lavori.
L'ulteriore attestazione di buon esito riveste quindi un
carattere «specialistico», nel senso che l'attestato rilasciato
dalla autorita' preposta alla tutela del bene oggetto dei lavori
costituisce il riconoscimento del corretto approccio
dell'impresa appaltatrice nell'affrontare le peculiarita' di
tali interventi, ravvisando l'idoneita' della medesima impresa
ad acquisire la qualificazione per partecipare a successive ed
analoghe procedure d'appalto, senza entrare nel merito delle
modalita' di espletamento del rapporto contrattuale. In mancanza
di questo 'nulla osta' rilasciato dall'organo preposto alla
tutela, risulta precluso l'utilizzo dei certificati di
esecuzione dei lavori nelle categorie che descrivono gli
interventi sui beni immobili tutelati. Si tratta quindi di
garantire - secondo la trasparente intenzione del legislatore -
che l'esecuzione dei lavori ricadenti nella categoria OG 2 (nonche'
nelle categorie OS 2 e OS 25) rimanga esclusivo appannaggio di
quelle imprese che hanno saputo affrontare correttamente le
varie problematiche connesse agli interventi su beni oggetto di
tutela e possono dimostrarlo attraverso il riconoscimento
esplicito che hanno conseguentemente ottenuto dai competenti
organi del Ministero per i beni e le attivita' culturali, in
capo ai quali permane peraltro il potere/dovere di rilasciare la
dichiarazione nel rispetto dei termini previsti dalle norme sul
procedimento amministrativo. In sintesi, se l'organo preposto
alla tutela funge anche da stazione appaltante, la dichiarazione
di buon esito di cui al primo periodo del comma 7 assolve
ambedue le funzioni suindicate e non si pongono percio' problemi
di distinzione degli ambiti di responsabilita'.
Viceversa, se l'organo preposto alla tutela interviene in un
procedimento d'appalto gestito da altri soggetti, deve apparire
chiaro che il suo attestato di 'buon esito' costituisce una zona
di 'nulla osta' per la qualificazione e non implica
responsabilita' di altro genere, le quali restano in capo al
soggetto appaltante. Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO ritiene che:
1) la facolta' di non apporre sul certificato dei lavori la
dichiarazione di "buon esito" costituisce una indubbia
prerogativa della stazione appaltante; tuttavia, il corretto
esercizio di detta facolta' presuppone l'adozione di una serie
di misure e provvedimenti tra loro consequenziali, ben definiti
dalla normativa vigente, finalizzati a registrare il grave
inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte
dell'impresa, allorche' tale inadempimento comprometta la buona
riuscita dei lavori;
2) l'attestazione di "buon esito" prevista dall'art. 22, comma
7, secondo periodo, del D.P.R. n. 34/00, resa dagli organi
preposti alla tutela dei beni soggetti alle disposizioni in
materia di beni culturali e ambientali, in esito all'esecuzione
di lavori su tali beni, ha la finalita' di garantire la
necessaria selezione delle imprese che intendono partecipare
alle procedure di appalto per le quali e' richiesto il possesso
della qualificazione nelle categorie OG 2, OS 2 e OS 25.
Pertanto, il rilascio di detta attestazione da parte dell'organo
preposto alla tutela - relativamente ad un procedimento
d'appalto gestito da altri soggetti - non implica
responsabilita' di altro genere, le quali restano in capo al
soggetto appaltante.
Roma, 8 ottobre 2008
Il Presidente relatore: Giampaolino
Il consigliere relatore: Moutier |