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Considerato in fatto.
L'applicazione dell'art. 81 del decreto legislativo n. 163/2006
che, come noto, ha eliminato anche nel settore dei lavori
pubblici i limiti giuridici all'utilizzo del criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa ha provocato, tra
gli operatori del settore, perplessita' e dubbi interpretativi
riconducibili alla difficolta' di superare un sistema di
valutazione delle offerte basato, sotto la vigenza della legge
n. 109/1994, essenzialmente su meccanismi automatici.
E' stato quindi rivolto all'Autorita' l'invito a fornire, in
forza dei suoi poteri di regolazione del mercato dei lavori
pubblici, indicazioni circa l'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa da parte delle stazioni
appaltanti, sia sotto il profilo della fissazione delle
condizioni legittimanti la scelta del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo
piu' basso, sia per cio' che concerne l'indicazione delle
modalita' applicative del criterio medesimo.
Cio' al fine di evitare che un eventuale utilizzo distorto del
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa da parte
delle stazioni appaltanti determini l'esercizio di una
discrezionalita' svincolata da qualsiasi criterio oggettivo e,
quindi, suscettibile di tradursi in violazione dei principi di
parita' di trattamento degli operatori economici e di
correttezza dell'azione amministrativa. Stante il rilievo della
questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore,
l'Autorita' ha convocato in due successive audizioni gli
operatori del settore. Tenendo conto delle considerazioni svolte
in tali sedi ed al fine di fornire un ausilio agli operatori del
settore, l'Autorita' ritiene opportuno fornire alcuni indirizzi
di carattere operativo.
Ritenuto in diritto
1. L'art. 81, comma 1, del decreto
legislativo n. 163/2006 prevede che, nei contratti pubblici, la
scelta della migliore offerta si basi, alternativamente, sul
criterio del prezzo piu' basso o sul criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Ai sensi dell'art. 81, comma 2,
le stazioni appaltanti scelgono tra i due indicati criteri
«quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche
dell'oggetto del contratto». Le citate disposizioni
rappresentano, per il settore dei lavori pubblici, il
superamento del regime restrittivo volto a privilegiare il
criterio del prezzo piu' basso dettato dalla legge n. 109/1994.
Se infatti, il decreto legislativo n. 358/1992 e il decreto
legislativo n. 157/1995, recependo le indicazioni del
legislatore comunitario, prevedevano gia', in materia di
forniture (art. 19 decreto legislativo n. 358/1992) e servizi
(art. 23 decreto legislativo n. 157/1995), la facolta' della
stazione appaltante di scegliere alternativamente tra i due
criteri, per i lavori, invece, la legge n. 109/1994, nella
versione precedente alla novella della legge n. 166/2002,
all'art. 21, limitava la scelta del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa alle concessioni e all'appalto
concorso, salvo poi, con l'introduzione del comma 1-ter,
estendere tale possibilita' anche ai casi di pubblico incanto e
licitazione privata di valore superiore alla soglia di rilievo
comunitario, purche' si trattasse di appalti in cui «per fa
prevalenza della componente tecnologica o per la particolare
rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali» si
ritenesse possibile che la progettazione potesse essere
utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte
dall'appaltatore. Sulla compatibilita' con il diritto
comunitario del sistema di' scelta della migliore offerta nei
lavori pubblici delineato dalla legge n. 109/1994 si era
espressa negativamente la Corte di giustizia che, con la
sentenza del 7 ottobre 2004, procedimento C-247/02, precisava
che il principio che sta alla base dell'orientamento comunitario
(direttiva 93/37, art. 30) di riconoscere la possibilita' di
scelta tra i due criteri e' quello di consentire alla stazione
appaltante «di comparare diverse offerte e scegliere la piu'
vantaggioso in base a criteri obiettivi» e che, pertanto, la
«fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini
generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni
aggiudicatrici della possibilita' di prendere in considerazione
la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti,
isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il
criterio piu' idoneo a garantire la libera concorrenza e ad
assicurare la selezione della migliore offerta.
Conseguentemente, sulla base di tali considerazioni, il Giudice
comunitario affermava che l'art. 30, comma 1, della direttiva n.
93/1937 deve essere interpretato nel senso che «osta ad una
normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli
appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o
ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle
amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo
piu' basso». La medesima ratio e' alla base della Determinazione
n. 6/2005, nella quale l'Autorita', rifacendosi all'esigenza di
una piu' efficace attuazione del principio di libera concorrenza
(art. 81 Trattato UE) e alla conseguente liberta' di scelta dei
criteri di aggiudicazione, ha affermato che, anche negli appalti
di importo inferiore alla soglia comunitaria - ai quali per
costante giurisprudenza della Corte di giustizia devono
ritenersi applicabili i medesimi principi generali elaborati per
il soprasoglia - deve riconoscersi alle stazioni appaltanti la
liberta' di scelta del criterio di aggiudicazione, da
esercitarsi avendo riguardo a motivi di opportunita' per ragioni
di pubblico interesse. L'attuale formulazione dell'art. 81 del
decreto legislativo n. 163/2006 riporta la normativa nazionale
in linea con i principi della normativa comunitaria, dando
attuazione in modo pieno al principio di tutela della
concorrenza (art. 81 Trattato UE), sulla scia di quanto statuito
dalla Corte di giustizia e gia' sostenuto dall'Autorita' nella
citata Determinazione.
2. Alla luce di quanto sopra, non e' revocabile in dubbio che il
principio alla base dell'art. 81, comma 1, del decreto
legislativo n. 163/2006 sia quello della scelta del criterio di
aggiudicazione da parte della stazione appaltante, in modo
indipendente dal tipo di procedura adottata e tenuto conto della
maggiore adeguatezza rispetto all'oggetto del singolo contratto.
Da tale impostazione normativa deriva l'impossibilita' di dare
indicazioni preventive ed astratte circa la scelta del criterio
piu' adeguato senza incorrere nel rischio, peraltro gia'
censurato dalla Corte di giustizia, di privare «le
amministrazioni aggiudicatrici della possibilita' di prendere in
considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali
appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi
il criterio piu' idoneo a garantire la libera concorrenza e ad
assicurare la selezione della migliore offerta».
3. Ritenuto quanto sopra, l'Autorita' ritiene tuttavia opportuno
fornire le presenti indicazioni affinche', nel rispetto del
citato principio di equivalenza tra i due criteri, possano
essere di ausilio agli operatori del settore nella scelta del
criterio di aggiudicazione effettivamente piu' «adeguato» ai
fini del soddisfacimento del pubblico interesse sotteso
all'indizione della gara.
4. Allo scopo appare utile, quindi, ribadire che la
discrezionalita' della stazione appaltante nella scelta del
criterio di aggiudicazione (da intendersi quale mera
discrezionalita' tecnica e non certo amministrativa) e'
conformata, in primo luogo, da quanto previsto nel considerando
46 della direttiva n. 2004/18/CE, dove viene chiaramente
evidenziato come «l'aggiudicazione dell'appalto deve essere
effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscono il
rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e
di parita' di trattamento e che assicurino una valutazione delle
offerte in condizioni di effettiva concorrenza.» Secondo
l'interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, al fine di
sviluppare una concorrenza effettiva deve adottarsi una
modalita' di attribuzione degli appalti tale che
l'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare
diverse offerte e scegliere la piu' vantaggiosa in base a
criteri obiettivi (sentenze 16 settembre 1999, causa C-27/98,
Fracasso e Leitschultz, Racc. punto 26; 27 novembre 2001, cause
riunite C-285199 e C-286/99, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa
C-470/99, punto 89). In secondo luogo, come previsto nell'art.
81, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006 «Le stazioni
appaltanti scelgono, ira i criteri di cui al comma 1, quello
piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del
contratto». Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate,
nella scelta dei criterio di aggiudicazione, a valutarne
l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e
specifiche del singolo contratto.
Cio' comporta che, nella fase di elaborazione della strategia di
gara, la stazione appaltante e' tenuta ad interrogarsi se lo
specifico interesse pubblico che intende perseguire attraverso
l'indizione della gara sia piu' adeguatamente soddisfatto
tenendo conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece,
sia preferibile valutare una giusta combinazione di elementi
quantitativi e qualitativi delle offerte. Una valutazione di tal
fatta, poi, deve tener conto delle caratteristiche dei lavori
messi a gara posto che e' da essi che «puo' ricavarsi se siano o
meno prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi
rispetto al dato puramente numerico», come affermato dalla V
sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2848 del 9
giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante l'identita'
di ratio, non puo' non ritenersi pienamente applicabile anche ai
lavori.
5. Ne deriva che potra' essere adeguato al perseguimento delle
esigenze dell'amministrazione il criterio del prezzo piu' basso
quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un
particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure
largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione
appaltante sia in grado di predeterminare in modo
sufficientemente preciso l'oggetto del contratto, potra' non
avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi
dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto secondo i
mezzi, le modalita' ed i tempi previsti nella documentazione di
gara e' gia' di per se' in grado di soddisfare nel modo migliore
possibile l'esigenza dell'amministrazione. L'elemento
quantitativo del prezzo rimane quindi l'unico criterio di
aggiudicazione.
6. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa verra' in considerazione quando
le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere
rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o piu' aspetti
qualitativi. In questo caso l'amministrazione potra' ritenere
che l'offerta piu' vantaggiosa per la specifica esigenza sia
quella che presenta il miglior rapporto qualita/prezzo.
Puo' essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale
valutazione, l'esame della rilevanza, all'interno dello
specifico contratto, dei fattori indicati, a titolo
esemplificativo, dall'art. 83 del decreto legislativo n.
163/2006 quali criteri di valutazione in caso di aggiudicazione
secondo il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa:
«b) la qualita';
c) i/pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e funzionali;
e) le caratteristiche ambientali;
f) il costo di utilizzazione e manutenzione;
g) la redditivita';
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l'assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di
esecuzione;
m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento;
o) in caso di concessioni, altresi' fa durata del contratto, le
modalita' di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento
delle tariffe da praticare agli utenti».
Si sottolinea che il decreto legislativo n. 152/2008 ha
soppresso l'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 83, vale a dire
il potere della commissione giudicatrice di fissare i criteri
motivazionali per l'attribuzione dei punteggi; cio' significa
che viene implicitamente sancito che le modalita' di
ripartizione dei punteggi per ogni criterio di valutazione
devono essere predeterminate a monte, in sede di stesura del
bando di gara. Secondo il considerando 46 della direttiva n.
2004/18/CE, le amministrazioni aggiudicatrici «stabiliscono i
criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono
consentire di determinare l'offerta economicamente piu'
vantaggiosa per l'amministrazione aggiudicatrice». Ne deriva che
la stazione appaltante dovra' valutare se uno o piu' degli
aspetti qualitativi dell'offerta concorrano, insieme al prezzo,
all'individuazione della soluzione piu' idonea a soddisfare
l'interesse sotteso all'indizione della gara. Solo in questo
caso, infatti, corrisponde all'interesse pubblico l'utilizzo del
sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
A titolo ulteriormente esemplificativo. si rileva che cio'
potra' venire in considerazione quando, con riferimento allo
specifico oggetto del contratto, assuma particolare rilevanza
l'organizzazione del lavoro (ad esempio, nel caso di
organizzazione di cantieri per lavori che devono essere resi in
costanza di prestazione del servizio potrebbe essere utile
valorizzare le offerte che garantiscono i minori impatti sulla
prestazione del servizio stesso), o le caratteristiche tecniche
dei materiali (ad esempio, materiali innovativi che garantiscono
una maggiore durabilita' o una maggiore sicurezza in caso di
impianti idrici, termici, ecc.), o l'impatto ambientale (ad
esempio, quando l'opera debba essere fruita dalla collettivita'
si potrebbe avere interesse all'uso di materiali a basso impatto
ambientale, riciclabili, ecc), o la metodologia utilizzata,
quando si tratti di lavori non standardizzati, ecc. In ogni caso
si dovra' fare riferimento ad elementi che attengono all'oggetto
dell'appalto e che siano tali da evidenziare un maggior pregio
della proposta contrattuale che dovra' essere resa in favore
dell'amministrazione appaltante e non che attengano a
caratteristiche o qualita' soggettive del concorrente. Infatti,
come affermato nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE
«Al fine di garantire fa parita' di trattamento, i criteri di
aggiudicazione dovrebbero consentire di' raffrontare le offerte
e di valutarle in maniera oggettiva. Se tali condizioni sono
soddisfatte, criteri di aggiudicazione economici e qualitativi,
(...), possono consentire all'amministrazione aggiudicatrice di
rispondere ai bisogni della collettivita' pubblica interessata,
quali espressi nelle specifiche dell'appalto». Sulla base di
quanto sopra considerato,
IL CONSIGLIO
ritiene che: - la
scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella
discrezionalita' tecnica delle stazioni appaltanti che devono
valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive
e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi
che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di parita' di trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di effettiva
Concorrenza;
- il criterio del prezzo piu' basso puo' reputarsi adeguato al
perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando
l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare
valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente
standardizzate:
- il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa puo'
essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto
inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno
o piu' aspetti qualitativi, quali ad esempio, l'organizzazione
del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto
ambientale, la metodologia utilizzata. Roma, 8 ottobre 2008
Il Presidente: Giampaolino
Il consigliere relatore: Botto
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