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IL CONSIGLIO PER LA VIGILANZA SUI
LAVORI PUBBLICI
Considerato in diritto L'art.
75, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre
1999, n. 554, e successive modificazioni nel fornire un'elencazione delle
clausole di esclusione dalle gare, prevede alla lettera f) che «sono
esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti
e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i
soggetti... ...che hanno commesso grave negligenza o malafede
nell'esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce
la gara». Nella fattispecie di cui trattasi vanno ricompresi i casi di
risoluzione del contratto d'appalto per grave inadempimento, grave
irregolarita' e grave ritardo di cui all'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni.
E' evidente che in tali evenienze, come precisato anche da recente
giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2004 n. 2317), la
valutazione della grave inadempienza cui collegare l'esclusione, non
presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del
comportamento di grave negligenza o malafede tenuto nel corso del
precedente rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante,
essendo sufficiente la valutazione che la stessa stazione appaltante
abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e
precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare
alla nuova procedura di affidamento. Infatti, l'intervenuta risoluzione
del rapporto contrattuale per il fatto del soggetto affidatario e' di per
se' sufficiente a incidere negativamente sul rapporto fiduciario che deve
instaurasi con la stazione appaltante, alla cui salvaguardia e' posta la
causa di esclusione di cui all'art. 75, comma 1, lettera f), decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni.
La valutazione di esclusione deve comunque essere sempre motivata,
essendo connessa a nozioni ampie e generiche quali quelle di grave
negligenza e malafede, che richiedono una adeguata motivazione in punto
di fatto e di diritto, contrariamente alle ipotesi di cui alle lettere
a), b), g), h) dello stesso art. 75, in cui puo' essere sufficiente una
motivazione de relato. Si conferma, pertanto, quanto in precedenza
affermato al punto f) della determinazione del 15 luglio 2003, n. 13,
circa la natura discrezionale della valutazione e l'obbligo di
motivazione cui e' tenuta la stazione appaltante che escluda un'impresa,
ritenendo integrata la causa preclusiva di cui alla lettera f) dell'art.
75 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive
modificazioni. Ad esempio, nel caso di impresa partecipante ad una
procedura concorsuale indetta da stazione appaltante che precedentemente
aveva risolto un contratto di appalto in danno della stessa impresa, non
puo' essere determinata la sua automatica esclusione dalla gara. Al
riguardo la natura discrezionale della suddetta valutazione comporta di
tenere conto, tra i diversi elementi, il tempo trascorso dall'atto di
rescissione e le eventuali recidive rilevate da altre stazioni
appaltanti.
Discrezionalita', peraltro, molto limitata o nulla, nel caso che il
pregresso contegno contrattuale dell'impresa sia di per se' solo
sufficiente ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario. Per
contro, in caso di ammissione di impresa responsabile di grave negligenza
o malafede nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la
stazione appaltante, vi e' ancora l'obbligo di motivazione ove la
stazione appaltante ritenga di instaurare ugualmente con il soggetto un
nuovo rapporto contrattuale (Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2004, n.
2317). I presupposti che danno luogo al verificarsi della risoluzione
contrattuale di cui all'art. 119 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, sono indicati a
contrario sia dall'art. 17, lettera i) del decreto del Presidente della
Repubblica 21 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni
relativamente ai requisiti d'ordine generale necessari per ottenere la
qualificazione, sia dall'art. 27 comma 2, lettera p), del medesimo
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e successive
modificazioni come elementi di cui deve essere presa nota nel casellario
informatico dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici. In
particolare quest'ultima norma si riferisce ad eventuali episodi di
negligenza grave nell'esecuzione di lavori pubblici ovvero a gravi
inadempienze contrattuali. Il casellario informatico, pertanto, contiene
una serie di informazioni sui soggetti che si propongono come affidatari
di lavori pubblici, che se integrate tra loro possono dare luogo ad un
profilo complessivo sulla loro affidabilita' tecnico-professionale oltre
che morale, che si rende disponibile alle stazioni appaltanti. Tali
disposizioni tuttavia, pur ampliando le informazioni poste a disposizione
delle stazioni appaltanti, non modificano la portata della disposizione
di cui all'art. 75, che, potendo essere considerata una norma a tutela
dell'ordine pubblico, elenca in un numerus clausus le ipotesi in cui
l'esclusione discende direttamente dalla previsione normativa e deve,
quindi, essere accertata soltanto in concreto da parte della stazione
appaltante nel verificarsi dei suoi presupposti. Relativamente alla grave
negligenza/gravi inadempienze, pertanto, l'esclusione discendente dalla
norma riguarda soltanto le stazion i appaltanti con cui il soggetto
partecipante all'affidamento ha gia' intessuto rapporti contrattuali,
essendo sul punto chiara l'espressione utilizzata dal legislatore (lavori
affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara).
Cio' si rivela riduttivo rispetto alle previsioni della normativa
comunitaria (art. 24, primo comma, lettera d), della direttiva 93/37/CEE
del Consiglio del 14 giugno 1993), che considera rilevante, per
l'esclusione da una gara, il grave errore professionale commesso
dall'appaltatore nel corso dei lavori eseguiti per conto di una qualsiasi
stazione appaltante; cosi' come riduttivo e' riguardo al disposto di cui
all'art. 17, comma 1, lettera i), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e successive modificazioni, per il quale l'errore
grave nell'esecuzione dei lavori pubblici, dovunque e comunque commesso,
e' situazione che impedisce il conseguimento della qualificazione. Per
potere individuare e valutare detta situazione, in caso di omessa
dichiarazione da parte dei soggetti che intendono qualificarsi o che
chiedono il rinnovo dell'attestazione, la SOA si avvale dei dati inseriti
nel casellario di cui all'art. 27 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e successive modificazioni, tra cui sono compresi i
fatti implicanti grave negligenza e grave inadempimento nell'esecuzione
dei contratti di appalto, non esclusi quelli riferiti ad imprese non
ancora qualificate, che l'osservatorio per i lavori pubblici iscrive a
seguito delle comunicazioni delle stazioni appaltanti. Nella tabella
seguente, di confronto delle tre disposizioni ora citate, si evidenziano
le differenti formulazioni e la circostanza che, per questa fattispecie
preclusiva, la norma della direttiva, pur comportando una facolta' e non
un obbligo, appare di portata piu' ampia rispetto a quella del
regolamento generale. ---->
vedere Tabella a pag. 55 della G.U. <---- In
passato, l'appaltatore che si fosse reso colpevole di malafede o di
negligenza, nel corso dell'esecuzione di un lavoro pubblico, veniva
escluso dalla partecipazione a tutte le gare successive indette da
qualunque stazione appaltante (la cosiddetta esclusione permanente: art.
3 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2240 «Sono escluse dal fare
offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra
impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede.
L'esclusione e' dichiarata con atto insindacabile della competente
amministrazione centrale, la quale ne da' comunicazione alle altre
amministrazioni» e art. 68, primo comma, del regio decreto 23 maggio
1924, n. 827 - «Sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le
persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli
di negligenza o malafede. L'esclusione e' dichiarata con atto
insindacabile della competente amministrazione centrale da comunicarsi al
Ministero delle finanze (ragioneria generale) a cura del quale ne viene
data notizia alle altre amministrazioni. Analogamente si provvede per le
eventuali riammissioni.»).
Successivamente, dopo l'istituzione presso il Ministero dei lavori
pubblici dell'albo nazionale dei costruttori, la legge 10 febbraio 1962,
n. 57, nel disciplinare completamente la materia, ha di fatto abrogato la
norma di cui al comma 1 dell'art. 68, con riferimento al settore dei
lavori pubblici, avendo previsto nell'art. 20 i casi in cui veniva
sospesa l'efficacia dell'iscrizione nell'albo e nell'art. 21 quelli di
cancellazione dall'albo stesso. Tuttavia, l'art. 3, comma 3, della citata
legge confermava che l'iscrizione nell'albo non precludeva l'esercizio
della facolta' per la stazione appaltante, prevista dall'art. 68, comma
2, di escludere l'impresa da ogni singola gara nel caso di sussistenza di
fatti ostativi alla partecipazione alle pubbliche gare. In seguito, in
relazione a quanto previsto dall'art. 8, comma 7, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni, sono state abrogate le norme
esistenti in materia di sospensione e cancellazione dall'albo, e sono
state totalmente recepite le cause di esclusione dettate dall'art. 24,
primo comma, lettera d), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14
giugno 1993, con efficacia sia per gli appalti sopra che sotto soglia.
Relativamente all'art. 68, comma 2, del regio decreto n. 827/1924,
tuttora vigente, e' dubbia la sua applicabilita' al sistema dei lavori
pubblici posto che qui, come precisato anche da questa Autorita' per la
vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione del 2 ottobre 2002, n.
24, si applica un sistema normativo organico costituito dalla legge n.
109/1994 e sucessive modificazioni e dal decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni e che la giurisprudenza
sembra orientata nel senso di escludere qualsiasi operazione di
estensione analogica dell'art. 68 (Tar Lazio sez. I-bis, 27 marzo 2004,
n. 2908). Da ultimo, il decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto
2000, n. 412, ha colmato la lacuna esistente nel decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni per la mancata
registrazione da parte della Corte dei conti, delle norme di recepimento
delle cause di esclusione dalle gare nei servizi attinenti alla
architettura ed all'ingegneria e negli appalti e concessioni di lavori
pubblici, queste ultime previste dall'art. 24, primo comma, della
direttiva 93/37/CEE. Nelle premesse del decreto del Presidente della
Repubblica n. 412/2000, nel motivare la necessita' di un regolamento
recante disposizioni integrative del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, veniva precisato che l'art. 8, comma 7,
attraverso l'applicazione diretta della disciplina comunitaria, aveva
potuto «... momentaneamente supplire, in attesa di una piu' approfondita
valutazione del portato della pronuncia dell'organo di controllo». In
tale ambito, l'art. 75, comma 1, lettera f), del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni, ha recepito
parzialmente la disposizione comunitaria recata dall'art. 24, primo
comma, lettera d), della direttiva 93/37/CEE, ai sensi del quale «puo'
essere escluso» dalle gare l'imprenditore che in materia professionale
«abbia commesso un errore grave accertato mediante qualsiasi mezzo di
prova addotto dall'amministrazione aggiudicatrice», specificando che la
predetta causa di esclusione vada riferita alla «grave negligenza o
malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che
bandisce la gara». In merito, tuttavia, preme evidenziare che per «stazione
appaltante che bandisce la gara», deve intendersi non solo la singola
amministrazione interessata dalla specifica procedura selettiva, ma
l'intera struttura della stessa, seppur divisa in articolazioni
territoriali.
Deve, infatti, considerarsi che affinche' un ente possa operare con
titolo di stazione appaltante occorre che questo sia in possesso di
capacita' giuridica (come peraltro attribuito ex art. 11 del codice
civile) e di capacita' d'agire, quest'ultima intesa come attitudine
all'imputazione di fattispecie. In forza di tale istituto, il soggetto
pubblico esprime la sua volonta' e compie atti attraverso i propri organi
che imputano tale attivita' al soggetto.
E detti organi vanno individuati per l'appunto anche nelle strutture
periferiche in cui si articola l'ente, pervenendo quindi ad un concetto
sempre piu' unitario di stazione appaltante, identificando in essa quei
soggetti dotati di autonoma personalita' giuridica la cui eventuale
articolazione territoriale non influisce sulla originaria unitarieta'.
Invero, relativamente ad alcune amministrazioni dello Stato, come il
Ministero per i beni e le attivita' culturali, e ad alcuni enti, come
l'ANAS S.p.a., che risultano suddivisi in strutture centrali ed organi o
uffici periferici, l'utilizzo del termine «stazione appaltante che
bandisce la gara» in luogo di «amministrazione aggiudicatrice»
potrebbe indurre a ritenere che la norma sia diretta alla singola unita'
organizzativa che gestisce direttamente il procedimento di gara. Al
riguardo tuttavia occorre rilevare che il legislatore ha provveduto a
fornire una definizione di «stazione appaltante» all'art. 2, comma 1,
lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e
successive modificazioni, che appare dirimente della questione di cui
trattasi. Detta disposizione infatti opera un rinvio diretto ed
automatico a tutti soggetti di cui all'art. 2, comma 2, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni, tra i quali sono ricomprese le
amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) della medesima
norma, stante la previsione contenuta all'art. 2, comma 7, lettera c),
della legge stessa.
Pertanto, l'apparente diversita' di formulazione utilizzata dal
legislatore non comporta alcuna differenza di carattere sostanziale
nell'identificazione del soggetto cui riferire il dettato normativo, che
va pertanto considerato nella sua complessiva costituzione. Da quanto
sopra, deriva che la causa di esclusione di cui all'art. 75, comma 1,
lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e
successive modificazioni, deve essere riferita a casi di inadempimento
dell'impresa in pregressi rapporti contrattuali anche con le eventuali
articolazioni territoriali della medesima stazione appaltante, intesa nel
suo complesso. La considerazione che il regolamento di cui trattasi abbia
recepito parzialmente le previsioni recate dalla direttiva comunitaria,
potrebbe portare alla conseguenza che la grave negligenza/malafede, posta
in essere in pregressi contratti di appalto con altre stazioni
appaltanti, si riveli di nessuna utilita' e rilievo pratico da parte di
altri operatori del mondo degli appalti pubblici rispetto a quelli che la
hanno direttamente accertata.
Poiche', tuttavia, i comportamenti contemplati nel suddetto art. 75,
comma 1, lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 e successive modificazioni sono potenzialmente in grado di
rilevare gravi situazioni di devianza e di anomalia nella fase di
esecuzione di lavori pubblici, si pone la questione se, dinanzi a fatti
reiterati e particolarmente seri, dovuti a grave negligenza o malafede
nel corso di distinti lavori denunciati da uno o piu' committenti
pubblici e conosciuti attraverso la consultazione del casellario
informatico dell'Autorita', gli stessi possano rivestire particolare
rilievo per «tutte» le stazioni appaltanti - anche diverse da quelle
che abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali con il concorrente
oggetto di piu' annotazioni nel casellario informatico. Tali reiterati
episodi, il cui effetto sia stato o il ritardo nell'esecuzione dei lavori
o l'errore nell'esecuzione degli stessi - da intendersi quale mancata
corrispondenza dell'opera eseguita alle previsioni progettuali ovvero
quale realizzazione non a perfetta regola d'arte - o la malafede commessa
nell'esecuzione - intesa quale comportamento malizioso posto in essere
dall'appaltatore al fine di pregiudicare il diritto della stazione
appaltante - costituiscono indice di inaffidabilita' professionale e,
come tali, potrebbero comportare l'esclusione dalle gare anche da parte
di stazioni appaltanti che non abbiano avuto precedenti rapporti
contrattuali con il soggetto responsabile di siffatti comportamenti.
Cio', ovviamente, deve formare oggetto di una compiuta valutazione da
parte dell'amministrazione, in ordine al grado di incidenza dei predetti
comportamenti sull'affidabilita' del concorrente e, quindi, in ordine
all'interesse pubblico di evitare di intrattenere rapporti contrattuali
con un soggetto inadempiente, in relazione al quale sussiste la
ragionevole possibilita' che si determini ancora detta sfavorevole
evenienza e tenuto conto delle specifiche finalita' connesse
all'intervento da appaltare. La modalita' attraverso le quali le stazioni
appaltanti possono dare rilievo ai suddetti comportamenti dovrebbe avere
carattere generale, per cui potrebbe essere inserita un'apposita
previsione nella lex specialis di gara, con cui viene reso possibile
valutare, ai fini dell'eventuale esclusione, l'incidenza sull'affidabilita'
professionale del concorrente di comportamenti di grave negligenza e
malafede tenuti con altra stazione appaltante e risultanti dal casellario
informatico. Tale clausola del bando di gara, infatti, dovrebbe essere in
grado di esplicitare il principio di fiduciarieta' e di serieta'
tecnico-professionale al cui presidio e' posta la disposizione dell'art.
75, comma 1, lettera f), decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 e successive modificazioni.
Una simile facolta' e' stata, peraltro, ritenuta ammissibile da questa
Autorita', sebbene per differente fattispecie, nella determinazione del
15 ottobre 2003, n. 14, in materia di «clausole di gradimento», nella
quale in ordine alla possibilita' per la stazione appaltante di
prescrivere adempimenti ulteriori rispetto alle previsioni normative
stabilite per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici, e' stato
espresso avviso per cui, anche sulla base della giurisprudenza prevalente
(vedi da ultimo Consiglio di Stato sentenza n. 2150 del 15 aprile 2004),
deve ritenersi sussistente «la facolta' per la stazione appaltante di
individuare nel bando di gara ulteriori adempimenti purche' proporzionati
alle finalita' dell'amministrazione e purche' non costituiscano richieste
irrazionali e pretestuose, con conseguente violazione del principio della
piu' ampia partecipazione alla gara. Il procedimento amministrativo e'
improntato al rispetto dei principi generali di legalita', buon andamento
ed imparzialita' dell'azione amministrativa, secondo il disposto
dell'art. 97 della Costituzione. Nel settore degli appalti pubblici detti
principi si estrinsecano nelle regole della concorsualita', segretezza e
della serieta' delle offerte: tali regole, trovano applicazione in virtu'
del criterio teleologico, che mira, in via suppletiva, all'individuazione
del particolare interesse dell'amministrazione sotteso alla garanzia
della parita' dei concorrenti, ovvero perche' esplicitate nella lex
specialis».
L'Autorita' ha, dunque, ritenuto «indispensabile un apprezzamento da
parte della stazione appaltante in ordine alle specifiche finalita' che
la stessa intende perseguire mediante i suddetti ulteriori adempimenti»,
i quali non devono comunque costituire richieste irrazionali e
pretestuose. Peraltro, in analogia con quanto affermato dalla
giurisprudenza (Tar Lombardia, Milano, sez. III 30 aprile 2003, n. 1094)
in ipotesi di esclusione per collegamento tra imprese, la clausola non
dovrebbe mai essere espressa nei termini di un'esclusione automatica
dalla gara, dovendo consentire all'amministrazione di verificare se
l'esame della fattispecie concreta induca a ritenere scarsamente
affidabile il soggetto partecipante. Deve, infine, rilevarsi che
l'esclusione, nel caso di previsione contenuta nel bando di gara, deve a
fortiori rispetto all'applicazione dell'art. 75, comma 1, lettera f), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive
modificazioni essere sempre assistita da idonea ed analitica motivazione,
trattandosi di un vero e proprio giudizio sull'affidabilita'
professionale del soggetto partecipante, in grado di produrre effetti
lesivi sullo stesso.
Sulla base delle considerazioni svolte, l'Autorita' e' dell'avviso che:
a) la locuzione «stazione appaltante che bandisce la gara» utilizzata
all'art. 75, comma 1, lettera f) del decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni, va
riferita all'ente nel suo complesso e, pertanto, l'esclusione dalla gara
puo' essere disposta da una articolazione territoriale di un ente
ancorche' i comportamenti gravemente negligenti e l'errore grave
nell'esecuzione di lavori siano stati rilevati da un'altra articolazione
territoriale del medesimo ente;
b) vada confermato l'avviso espresso al punto f) della determinazione del
15 luglio 2003, n. 13, circa la natura discrezionale della valutazione e
l'obbligo di motivazione cui e' tenuta la stazione appaltante che escluda
o ammetta una impresa, ritenendo integrata o meno la causa preclusiva di
cui alla lettera f) dell'art. 75 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni;
c) in aggiunta al disposto dell'art. 75, comma 1, lettera f), del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e sucessive modificazioni, le
stazioni appaltanti possono inserire nella lex specialis di gara una
previsione del seguente tipo:
La stazione appaltante si riserva la facolta' di escludere dalla gara,
con obbligo di motivazione, i concorrenti per i quali non sussiste
adeguata affidabilita' professionale in quanto, in base ai dati contenuti
nel casellario informatico dell'Autorita', risulta essersi resi
responsabili di comportamenti di grave negligenza e malafede o di errore
grave nell'esecuzione di lavori affidati da diverse stazioni appaltanti.
Roma, 12 maggio 2004
Il
presidente: Garri
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