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IL CONSIGLIO PER LA VIGILANZA SUI
LAVORI PUBBLICI
Considerato in fatto
La
societa' Valcantieri s.p.a. (gia' GE.CO. s.r.l.) ha chiesto all'Autorita'
di esprimere il proprio avviso in ordine all'esatta interpretazione
dell'art. 18, comma 3-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55, e
segnatamente in ordine ai poteri riconosciuti in capo alla stazione
appaltante in caso di mancata consegna da parte dell'appaltatore delle
fatture quietanzate dei subappaltatori. Ritenuto in diritto.
Preliminarmente deve osservarsi che l'Autorita' ha gia' svolto le proprie
considerazioni in materia di pagamenti ai subappaltatori, in particolare
nella determinazione n. 8 del 26 marzo 2003, nella quale e' stato
affermato che, ai sensi dell'art. 18, comma 3-bis della legge n. 55/1990,
la stazione appaltante, dandone notizia nel bando di gara, puo' optare,
per il pagamento delle lavorazioni affidate in subappalto, per una delle
due seguenti discipline:
a) pagamento - alla maturazione secondo quanto
previsto dal contratto di appalto di ogni stato di avanzamento -
direttamente al subappaltatore in base alla specificazione dell'importo
delle lavorazioni eseguite dal subappaltatore fornita dall'appaltatore;
b) pagamento nei confronti dell'appaltatore, con l'obbligo per
quest'ultimo di trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni
dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti, copia
delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al
subappaltatore con l'indicazione delle ritenute a garanzia effettuate.
L'Autorita'
ha, altresi', espresso avviso in ordine al mancato invio da parte
dell'appaltatore delle fatture quietanzate del subappaltatore, entro i
termini indicati dalla norma in esame, nella deliberazione n. 209 del
24-25 luglio 2002, nella quale e' stata ritenuta illegittima, in tale
circostanza, la sospensione dei pagamenti nei confronti dell'appaltatore,
in quanto l'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55/1990 e s.m. non
riconosce espressamente tale facolta' all'amministrazione.
Quanto sopra,
in virtu' del fatto che nessun rapporto giuridico sorge, in virtu' del
contratto di subappalto o della sua autorizzazione, tra stazione
appaltante e subappaltatore, posto che la suddetta autorizzazione
comporta solo che il subappalto e' consentito e null'altro: nessuna
azione diretta compete, pertanto, alla pubblica amministrazione nei
confronti del subappaltatore, e viceversa. Infatti, l'art. 18, comma
3-bis, della legge n. 55/1990, stabilisce che «i pagamenti relativi ai
lavori svolti dalsubappaltatore o dal cottimista verranno effettuati
dall'aggiudicatario che e' obbligato a trasmettere entro venti giorni
dalla data di ciascun pagamento effettuato, copia delle fatture
quietanzate con l'indicazione delle ritenute a garanzia effettuate», ma
nulla dispone in ordine alle conseguenze per il mancato invio delle
fatture quietanzate del subappaltatore alla stazione appaltante.
Di
conseguenza, non sembra consentito che il comportamento in esame possa
giustificare, come invece asserito dalla richiedente, una trattenuta da
parte della committenza delle somme ancora dovute all'appaltatore stesso,
e cio' proprio in virtu' dell'autonomia del rapporto contrattuale di
subappalto, rispetto a quello principale d'appalto intercorrente tra P.A.
ed aggiudicatario, pur se a quest'ultimo collegato in quanto negozio
giuridico secondario.
Ne deriva che nel caso in cui la stazione
appaltante, come nella fattispecie in esame, abbia stabilito che il
pagamento nei confronti del subappaltatore e' a carico del solo
appaltatore, non insorgendo alcun rapporto giuridico fra pubblica
amministrazione e subappaltatore, nessuna azione diretta compete alla
prima nei confronti di quest'ultimo, il quale tuttavia, per il recupero
dei suoi crediti, puo' invocare la disposizione di cui all'art. 353 della
legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F, circa la concessione preferenziale di
sequestri sulle somme dovute all'appaltatore dalla pubblica
amministrazione. Tuttavia, preme evidenziare che l'art. 18, comma 3-bis,
della legge n. 55/1990, sopra riportato, stabilisce che l'«aggiudicatario
(...) e' obbligato a trasmettere entro venti giorni (...) copia delle
fatture quietanzate (...)».
La norma pur non prevedendo, come in
precedenza evidenziato, espressamente le conseguenze derivanti dal
mancato rispetto della stessa, pone pero' in capo all'aggiudicatario un
obbligo nei confronti della stazione appaltante e detto obbligo rientra a
tutti gli effetti tra gli obblighi contrattuali che l'impresa assume con
la sottoscrizione del contratto. Pertanto, si ritiene che l'incombenza
non soddisfatta configuri un'ipotesi di inadempimento contrattuale
dell'appaltatore, idonea a giustificare l'escussione della cauzione
definitiva rilasciata da quest'ultimo. Deve, infatti, considerarsi che
l'art. 30, comma 2, della legge quadro, stabilisce che la «garanzia
copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento (...)», mentre
l'art. 101 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e s.m.,
che integra la predetta norma, sancisce che la cauzione definitiva e'
finalizzata a garantire l'adempimento di «tutte le obbligazioni del
contratto (...)».
La garanzia de qua garantisce, dunque, l'adempimento
di tutte le obbligazioni dedotte in contratto e percio' anche di quelle
che comportano prestazioni da parte dell'appaltatore nei confronti di
terzi al cui adempimento l'Amministrazione e' comunque interessata sotto
il profilo della tutela dell'interesse pubblico generale. Deve, tuttavia,
osservarsi che l'Amministrazione, accertato l'inadempimento de quo, non
e' legittimata a procedere direttamente all'escussione della suddetta
cauzione, non essendo espressamente previsto, in tali circostanze, un
meccanismo di incameramento automatico della garanzia, come quello invece
esperibile, ad esempio, per la cauzione provvisoria, in seguito alla
procedura di verifica dei requisiti ai sensi dell'art. 10, comma
1-quater, della legge quadro. L'incameramento della suddetta garanzia e',
pertanto, subordinato alla preventiva risoluzione del relativo contratto
d'appalto, da effettuarsi ad opera della stazione appaltante nel rispetto
dei presupposti, delle modalita' e dei termini di cui all'art. 119 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
La suddetta
disposizione prevede, infatti, una particolare procedura da attivarsi in
ogni caso in cui sia stato accertato un comportamento da parte
dell'appaltatore tale da «concretare un grave inadempimento delle
obbligazioni del contratto». Sara' pertanto opportuno, qualora ricorrano
le circostanze in esame, che l'amministrazione interessata proceda ad una
formale contestazione dell'addebito all'appaltatore, assegnando allo
stesso un termine non inferiore a quindici giorni entro il quale
trasmettere le fatture quietanzate del subappaltatore, o per lo meno
fornire i chiarimenti necessari a giustificare l'omesso tempestivo invio
delle stesse.
Pertanto nel caso in cui l'appaltatore non abbia fatto
pervenire in tempo utile le suddette fatture ovvero siano state comunque
valutate negativamente le giustificazioni addotte in merito all'omesso
tempestivo adempimento di tale obbligo contrattuale, la stazione
appaltante potra' disporre la risoluzione del contratto, con conseguente
escussione della garanzia fideiussoria, secondo le procedure previste
dalla normativa vigente. Sulla base delle argomentazioni svolte l'Autorita'
ritiene che: l'inadempimento dell'obbligo previsto dall'art. 18 comma
3-bis della legge n. 55/1990, puo' concretizzare gli estremi di un grave
inadempimento contrattuale da parte dell'appaltatore, qualora sia
accertato che lo stesso non e' frutto di un mero ritardo di trasmissione
ma di un effettivo mancato pagamento nei confronti del subappaltatore; in
tal caso esso rappresenta un valido presupposto per la preventiva
risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 119 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e la successiva escussione della
garanzia fideiussoria, di cui agli articoli 30, comma 2 della legge n.
109/1994 e 101 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Roma, 28 aprile 2004
Il
presidente: Garri
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