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IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
Sono stati richiesti all'Autorita'
chiarimenti relativamente alla prassi diffusa da parte di numerose S.A.
di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione non previste
dall'ordinamento, e specificamente, in merito a quella relativa al
divieto per l'impresa aggiudicataria di subappaltare i lavori ad imprese
che abbiano partecipato alla medesima gara, potendosi con cio' delineare
una eventuale violazione del principio della liberta' di organizzazione
di impresa e del libero e concorrenziale mercato. Ritenuto in diritto.
L'Autorita', nell'esercizio della funzione di vigilanza ad essa
attribuita, ha sviluppato sul territorio nazionale un'attivita' di
riconoscimento e di classificazione di vari fenomeni di devianza degli
appalti pubblici con particolare riferimento alle anomalie relative alle
offerte poste in essere con modalita' di volta in volta diverse ma sempre
con scopi elusivi dei principi della concorrenza e trasparenza.
Tale fenomeno viene in evidenza in particolar modo nella fase che precede
l'aggiudicazione, con il fine di predeterminare il nominativo
dell'aggiudicatario e/o il ribasso o analoghe fattispecie. Nell'intento
di porre freno e di prevenire detti comportamenti devianti, l'Autorita'
e' addivenuta alla stipula di n. 11 Protocolli di intesa con altrettante
amministrazioni, contenenti clausole di gradimento - clausole di tutela -
tese a responsabilizzare i partecipanti alle gare di appalto sulle
conseguenze interdittive di comportamenti illeciti, e riguardanti un
ventaglio di cd. situazioni a rischio, che, sebbene non individuate
specificamente dalla normativa di settore, delineano fattispecie che
possono dar luogo a comportamenti illeciti.
La predisposizione dei citati protocolli di intesa nasce dall'esigenza,
sollevata dagli operatori del settore, di individuare nuovi strumenti di
prevenzione da affiancare a quelli normativamente previsti,
principalmente dalla normativa sull'infiltrazione mafiosa, per operare
piu' incisivamente in tale ambito preventivo, esigenza che trova peraltro
riscontro nell'orientamento del Consiglio di Stato che riconosce
all'amministrazione il potere di non aggiudicare in presenza di
specifiche ragioni di pubblico interesse (CdS n. 5903/2000).
In tale ambito, ove l'Autorita' ha inteso rispondere alla esigenza delle
stazioni appaltanti di individuare azioni e strumenti aggiuntivi
deterrenti di comportamenti collusivi, si sono peraltro concretizzate,
fin dal 2001, autonome e non coordinate proposte, formulate dalle singole
amministrazioni, che di volta in volta hanno trovano la loro definizione
nella sottoscrizione, da parte dell'impresa, di «codici etici» ovvero
di «patti di integrita».
Per completezza si evidenzia che in passato il consiglio Autorita' si e'
gia' pronunciato, con specifica deliberazione, circa la conformita' delle
clausole contenute nel patto di integrita' predisposto dalla Transparency
International Italia, pur sollevando riserve che hanno dato luogo ad una
rinnovata versione. Per cio' che concerne il quesito specifico all'esame,
si osserva che nel novero delle clausole dei menzionati protocolli di
intesa, e' inserita la seguente dichiarazione: «l'offerente dichiara che
non subappaltera' lavorazioni di alcun tiro ad altre imprese partecipanti
alla gara - informa singola o associata - ed e' consapevole che, in caso
contrario tali subappalti non saranno autorizzati». L'istituto del
subappalto trova compiuta disciplina nell'art. 18 della legge n. 55/1990
e successive modificazioni e nell'art. 141 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999.
Per quanto riguarda la disciplina autorizzatoria, la norma pone l'accento
sulla dichiarazione del concorrente, in sede di gara, di voler
subappaltare determinate lavorazioni, sul possesso, in capo al
subappaltatore, dei requisiti di qualificazione, sul rispetto dei vincoli
posti dalla legislazione antimafia, sulla sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359 codice civile
con l'affidataria delle lavorazioni, e sul deposito del contratto di
subappalto.
La dichiarazione di che trattasi, quindi, pur non avendo riscontro
esplicito nella norma, puo' essere considerata espressione del rispetto
del principio della trasparenza che in questo caso si concretizza in una
azione (sottoscrizione della clausola) tesa ad evitare comportamenti
anticoncorrenziali.
Per il prosieguo della trattazione non puo' non tenersi conto di due
ulteriori aspetti che investono la questione: la possibilita' o meno per
la S.A. di prescrivere adempimenti ulteriori rispetto alle previsioni
normative stabilite per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici
e la considerazione che il contenuto della dichiarazione costituisce una
piu' puntuale definizione del principio della segretezza delle offerte,
nel rispetto, non solo della concorrenza, ma anche della par condicio.
Quanto al primo profilo, e' orientamento costante della giurisprudenza
amministrativa ritenere che sussiste la facolta' per la S.A. di
individuare nel bando di gara ulteriori adempimenti purche' proporzionati
alle finalita' dell'amministrazione e purche' non costituiscano richieste
irrazionali e pretestuose, con conseguente violazione del principio della
piu' ampia partecipazione alla gara. Il procedimento amministrativo, e'
improntato al rispetto dei principi generali di legalita', buon andamento
ed imparzialita' dell'azione amministrativa, secondo il disposto
dell'art. 97 della Costituzione.
Nel settore degli appalti pubblici detti principi si estrinsecano nelle
regole della concorsualita', segretezza e della serieta' delle offerte:
tali regole, trovano applicazione in virtu' del criterio teleologico, che
mira, in via suppletiva, all'individuazione del particolare interesse
dell'amministrazione sotteso alla garanzia della parita' dei concorrenti,
ovvero perche' esplicitate nella lex specialis, come nel caso in
questione. Quanto al secondo profilo, la clausola di gradimento sul
divieto di affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato
autonoma offerta alla medesima gara, e' una presa d'atto dell'evoluzione,
in termini di concentrazione e aggregazione, del mercato imprenditoriale
la cui conseguenza puo' essere la riduzione dell'effettivo confronto
concorrenziale fra imprese.
Al contrario l'individuazione del miglior contraente per
l'amministrazione e' garantita grazie al rispetto del principio di libera
concorrenza che presuppone offerte serie, indipendenti e segrete. In tale
contesto, la probabilita' che si producano effetti distorsivi sulla
regolarita' della procedura di affidamento alterando la competizione,
rappresenta un alto fattore di rischio, cui l'amministrazione non puo'
esporsi se non con grave pregiudizio dell'erario. Ne consegue che la
tutela al miglior contraente possibile deve essere attuata al momento
della gara senza attendere l'eventualita' o meno che si verifichi una
lesione concreta. Si ritiene, pertanto, che la S.A. puo' prevedere
ulteriori fatti o situazioni rispetto a quelli previsti dalla legge,
capaci, in pectore, di alterare la segretezza delle offerte.
Tuttavia tale assunto deve contemperarsi con il rispetto del principio
fondamentale della liberta' di organizzazione di impresa. E' per tali
motivazioni che si ritiene indispensabile un apprezzamento da parte della
S.A., che di volta in volta valutera', anche sulla base delle singole
situazioni ambientali che abbiano gia' condotto all'adozione di formali
iniziative con gli organismi istituzionalmente preposti, la eventualita'
di inserire nei bandi di gara detta clausola di gradimento.
Dalle considerazioni svolte l'Autorita' e' dell'avviso che le stazioni
appaltanti possono inserire nei bandi gara, anche sulla base delle
singole situazioni ambientali che abbiano gia' condotto all'adozione di
formali iniziative con gli organismi istituzionalmente preposti, la
clausola di gradimento sul divieto di affidare il subappalto ad imprese
che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara, clausola che
estrinseca una piu' puntuale definizione del principio della segretezza
delle offerte, nel rispetto dell'art. 1, comma 1, della legge n. 109/1994
e successive modificazioni.
Roma, 15 ottobre 2003
Il Presidente: Garri
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