|
Alle amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori di
appalti pubblici di lavori, forniture e servizi |
1. Con procedura
d'infrazione 2001/2182 ex art. 226 del Trattato, la Commissione europea
ha formulato, fra gli altri, alcuni rilievi circa la compatibilita'
della normativa italiana in materia di contratti misti, con il diritto
comunitario. Piu' in particolare e' stato posto l'accento sul criterio
da utilizzare per individuare la normativa da applicarsi negli appalti
che comprendono tanto una esecuzione di lavori, quanto una prestazione
diversa (forniture e/o servizi).
2. Il legislatore nazionale ha operato una scelta precisa ed univoca
nell'individuare il regime giuridico da osservare. Infatti, con l'art.
2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - legge quadro sui
lavori pubblici - e successive modificazioni ed integrazioni, e l'art.
3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, recante
attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di
servizi, e' stata disposta l'applicazione delle norme della legge quadro
sui lavori pubblici (sia nel caso di contratti misti di lavori,
forniture e servizi, sia nel caso di contratti di forniture e/o di
servizi anche quando comprendano lavori accessori rispetto alle altre
prestazioni), qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per
cento. In tal modo il legislatore italiano ha espressamente manifestato
quale debba essere il criterio da utilizzare per individuare la
prestazione economica prevalente, al fine di stabilire quale normativa
debba applicarsi in caso di appalti a componente mista di prestazioni.
Ne discende, pertanto, che la prestazione economicamente piu' rilevante
fornisce la connotazione oggettiva dell'appalto, attribuendo,
conseguentemente, carattere accessorio alle altre prestazioni che
presentano, rispetto alla prima, rilievo economico inferiore.
3. Nonostante le considerazioni svolte, e anche nelle competenti sedi,
per avvalorare il menzionato indirizzo italiano, la Commissione europea
ha contestato l'utilizzo esclusivo del predetto criterio, ricordando che
il diritto comunitario ha sempre considerato «l'oggetto principale del
contratto» quale parametro di riferimento per la determinazione delle
regole applicabili agli appalti misti. Pertanto, secondo la Commissione,
la prevalenza economica della componente dei lavori rispetto alle altre
prestazioni (servizi e/o forniture) non implica necessariamente che un
appalto possa essere qualificato come appalto pubblico di lavori,
qualora questi ultimi siano accessori e non costituiscano l'oggetto
principale dell'appalto. E' stato, infatti, rilevato che
all'individuazione dell'oggetto principale in un appalto misto
concorrono, tra gli altri, non solo la rilevanza economica delle singole
prestazioni, ma anche la connotazione dell'accessorieta' o meno della
componente lavori rispetto alle altre prestazioni, e viceversa.
4. L'attuale normativa italiana in materia, a giudizio della
Commissione, consentirebbe, peraltro, di assoggettare alla disciplina
degli appalti pubblici di lavori anche appalti di servizi e di forniture
nei quali la prestazione di lavori, ancorche' prevalente sotto il
profilo economico, potrebbe presentare carattere accessorio rispetto
alle altre prestazioni, con la conseguenza di sottrarre numerosi appalti
di servizi e di forniture all'applicazione della pertinente disciplina
comunitaria e, segnatamente, delle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE.
5. La problematica posta deve essere affrontata sotto il profilo del
significato da assegnare al concetto di «oggetto principale del
contratto».
6. Il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad
identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un
concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (o
non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve
esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente
il carattere dell'appalto. Premesse le considerazioni su esposte e
tenuto conto della procedura d'infrazione gia' attivata dalla
Commissione europea, questo Ministero ha assunto l'impegno di promuovere
apposita iniziativa normativa per adeguare, in materia di contratti
misti, la normativa nazionale a quella comunitaria. Nelle more della
modifica annunciata, si rende necessario fornire alle amministrazioni
aggiudicatrici indicazioni applicative che, in caso di appalti misti,
tengano conto anche del criterio comunitario basato sull'«oggetto
principale del contratto». Si invitano, pertanto, le amministrazioni
aggiudicatrici in indirizzo, a tenere nel dovuto conto le considerazioni
fin qui esposte, allo scopo di assicurare, sin d'ora, l'osservanza della
disciplina comunitaria in materia.
Al riguardo si rappresenta la necessita' di dare applicazione ai
contenuti della presente circolare per le gare ancora da indire
inserendo, il principio comunitario, nei relativi bandi da pubblicare.
La presente circolare, dopo la registrazione alla Corte dei conti, sara'
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Roma, 18 dicembre 2003
Il Ministro: Lunardi
Registrata alla Corte dei
conti il 3 marzo 2004 Ufficio di controllo sugli atti dei Ministeri
delle infrastrutture ed assetto del territorio, registro n. 1, foglio n.
175