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IL CONSIGLIO
Premesso: Sono pervenute
da piu' parti all'Autorita' richieste di chiarimenti sull'applicazione
delle variazioni e integrazioni introdotte nella legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e successive modificazioni dall'art. 7 della legge 1 agosto 2002,
n. 166, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n.
18 del 3 agosto 2002, e, pertanto, entrata in vigore il 18 agosto
successivo. Data l'importanza di queste modifiche, e considerata la non
dilazionabilita' d'un primo ed immediato intervento, per la parte almeno
riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda incerta e
difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante, l'applicazione
delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i risultati di una prima
analisi ed interpretazione delle nuove norme. Considerato:
Preliminarmente, va rilevato che la legge 1 agosto 2002, n. 166 - come
del resto quasi tutte le altre precedenti versioni della legge-quadro in
materia di lavori pubblici (ad eccezione della cosiddetta "Merloni
bis" decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con
modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216) - manca, tranne che per
alcune norme, di specifiche disposizioni transitorie, che possano
agevolare la soluzione dei relativi problemi interpretativi. Questi vanno
risolti sulla base sia del criterio intertemporale comunemente indicato
dalla giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n.
226; Cons. Stato, V, 14 aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22
settembre 2001, n. 4989), nel senso della vincolativita' della lex
specialis fissata con gli atti di gara, ancorche' non coerente con lo ius
superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la
conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente
all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le
modifiche normative intervenute successivamente a tale data), sia di
quello seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore
della cosiddetta "Merloni ter" (legge 18 novembre 1998, n. 415
e circolare del Ministero dei lavori pubblici, 22 dicembre 1999, n. 2100/UL)
secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute si e'
inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a
partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre
le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti
regole, anche se il relativo iter si fosse protratto successivamente
all'entrata in vigore della nuova legge. Questo criterio intertemporale
ha poi avuto conferma con il regolamento di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3,
espressamente prevede l'applicabilita' delle proprie norme relative alle
modalita' di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero
stati pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore. Questi
medesimi principi sono stati poi a base della determinazione dell'Autorita'
del 7 dicembre 2000, n. 54, riguardante il regime transitorio del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.
A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato che, sul
piano della delimitazione dell'ambito oggettivo d'applicazione della
legge-quadro (art. 2, comma 1), non vi sono indicazioni da fornire in
quanto il testo introdotto dalla legge n. 166/2002 non ha apportato
modifiche specifiche a quello previgente. Va rilevato soltanto che, anche
per i contratti di fornitura e di servizi, ai sensi del comma 11-septies
aggiunto all'art. 8 della legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche
se accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento
dell'importo dell'appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da
imprese in possesso di attestazione di qualificazione. Cio' pone la
necessita' che, ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano
essere eseguiti direttamente dall'aggiudicatario, il bando di gara deve
limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi
costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di
costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni. L'Autorita'
ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti che consentono di
classificare una prestazione come un appalto di lavori oppure come un
contratto misto di forniture e di lavori accessori nella determinazione
del 31 gennaio 2001, n. 5 che si ritiene sia utile richiamare ai fini di
interpretare correttamente la nuova disposizione.
B) Altri quesiti riguardano l'ambito d'applicazione della legge-quadro
per i soggetti operanti nei settori speciali (ex esclusi). Va rilevato
che ai sensi del nuovo comma 4 dell'art. 2, tali soggetti, sono
assoggettati alle disposizioni della legge-quadro, nei limiti previsti
per gli "altri enti aggiudicatori", per quanto riguarda i
lavori di qualsiasi importo relativi alle opere indicate nel decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri n. 517/1997 attuativo dell'art. 8,
comma 6, del decreto legislativo n. 158/1995 ed ai rilevati aeroportuali
e ferroviari. Non e' dettata disciplina alcuna per i lavori cosiddetti
"specialistici" e, pertanto, il loro affidamento deve essere
effettuato, qualora d'importo pari o superiore alla soglia di cui al
decreto legislativo n. 158/1995, secondo le norme del detto decreto e,
qualora d'importo inferiore, secondo i regimi propri dei soggetti che
devono comunque avere la necessaria rispondenza ai principi comunitari.
Il disposto, infine, di cui all'ultimo periodo del nuovo comma 4
dell'art. 2 con disposizione chiara, anche alla luce del comma 14-septies
dell'art. 17 della legge-quadro, stabilisce che gli enti in esame per gli
appalti dei servizi d'ingegneria e architettura, con esclusione di quelli
relativi a lavori assoggettati alla legge-quadro, riguardanti lavori
previsti in contratti di fornitura e di servizi, applicano le
disposizioni di cui al detto decreto legislativo n. 158/1995.
C) Per quanto riguarda, poi, il sistema di qualificazione (art. 8), sono
stati formulati quesiti concernenti la data di entrata in vigore delle
modifiche apportate con la legge n. 166/2002, con particolare riferimento
alla durata delle attestazioni di qualificazione rilasciate prima e dopo
il 18 agosto 2002; e' stato chiesto, inoltre, se debba considerarsi
abrogata la disposizione che consente di autorizzare soggetti operanti
nel settore della certificazione di qualita' a svolgere l'attivita' di
attestazione, oppure se tale autorizzazione possa essere ancora concessa
e se per questi soggetti sussistono ancora particolari divieti nella loro
attivita'. E' stato chiesto, infine, di chiarire il contenuto della
disposizione prevista dal quarto periodo della nuova lettera g), del
comma 4, dell'art. 8 della legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni
relative alla categoria OS2. Al riguardo, va in primo luogo osservato che
non e' possibile, ne' per le attestazioni rilasciate prima del 18 agosto
2002, ne' per quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima
dell'introduzione della prevista modifica al decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro
il terzo anno del quinquennio di loro validita' come introdotta dalla
nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8, stante la mancanza, allo stato,
di indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di
"capacita' strutturale" per la prima volta richiamati nella
suddetta disposizione. Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le
innovazioni introdotte in materia sono inserite in disposizioni che
richiamano il regolamento di qualificazione che il Governo deve
provvedere a modificare, si puo' ritenere che le stesse potranno entrare
in vigore successivamente alla data di entrata in vigore della nuova
stesura del regolamento indicato. In base allo stesso principio, la
durata delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002 continua ad
essere pari a tre anni e cosi' analogamente hanno durata triennale quelle
rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell'entrata in vigore del
nuovo regolamento di qualificazione. E' auspicabile che il regolamento
medesimo disponga circa l'eventuale possibilita' di procedere a verifica
delle vecchie attestazioni, prorogandone di conseguenza la validita'. E'
da ritenere, invece, che sia venuta meno, a partire dal 18 agosto 2002,
la possibilita' di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione
di qualita' a svolgere anche l'attivita' di attestazione, stante la
mancata riproduzione della previsione circa tale facolta' nel nuovo testo
della lettera b) del comma 4 dell'art. 8 della legge e stante la
perdurante vigenza della disposizione (art. 7, comma 3, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000) secondo cui lo statuto delle SOA
deve prevedere come oggetto esclusivo l'attivita' di attestazione. Resta,
tuttavia, in vigore il divieto per i soggetti operanti nella
certificazione di qualita' che, alla data del 18 agosto 2002, erano
autorizzati a svolgere l'attivita' di attestazione, a svolgerla nei
riguardi di soggetti cui essi hanno rilasciato la certificazione di
qualita'. La disposizione, infine, prevista dal quarto periodo della
nuova lettera g) del comma 4 dell'art. 8 della legge n. 109/1994
riguardante le attestazioni relative alla categoria OS2 e' da
considerarsi di immediata applicazione; essa prevede che le attestazioni
nella categoria OS2, comunque rilasciate alla data di entrata in vigore
della legge n. 166/2002, hanno validita' per tre anni ma consentono di
partecipare alle gare soltanto se attestano il possesso dei requisiti
previsti dal regolamento di cui all'art. 8, comma 11-sexies (oggi decreto
3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal decreto ministeriale 24
ottobre 2001, n. 420) vigente al momento della pubblicazione del bando.
Il che comporta l'opportunita' di prevedere nel bando di gara che qualora
l'attestazione sia stata rilasciata antecedentemente alla data di entrata
in vigore del regolamento vigente al momento della pubblicazione del
bando medesimo, gli eventuali nuovi requisiti speciali previsti dal
regolamento stesso devono essere dimostrati in sede di gara.
D) Alcuni quesiti riguardano le disposizioni relative ai consorzi
stabili. E' stato chiesto, in particolare, quale sia il rapporto tra le
nuove norme di cui all'art. 12, commi 8-bis e 8-ter, della legge-quadro e
quelle contenute nel regolamento sulla qualificazione, e come debba
essere interpretato il suddetto comma 8-bis. Al riguardo, va in primo
luogo osservato che le disposizioni di cui al nuovo comma 8-ter dell'art.
12 della legge-quadro sono di immediata applicazione ed hanno, quindi, di
fatto abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili
previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dal
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. A partire dal 18
agosto 2002, i consorzi stabili acquisiscono, quindi, la qualificazione
nel rispetto delle nuove disposizioni e, per quanto riguarda, la qualita',
nel rispetto di quanto precisato dall'Autorita' nella determinazione n.
15 del 16 luglio 2002. La soppressione, invece, del divieto per le
imprese facenti parte di un consorzio stabile di partecipare alle gare
come consorziato di consorzi di diversa natura e/o di associazioni di
imprese trova applicazione, sulla base di quanto precedentemente
osservato in ordine alla successione delle leggi nel tempo, alle gare
indette successivamente al 18 agosto 2002. Per quanto riguarda, poi, le
disposizioni del comma 8-bis concernenti l'incrementazione della cifra
d'affari, esse si applicano solo agli appalti d'importo superiore a euro
20.658.276 (pari a 40 miliardi di vecchie lire) per i quali, oltre al
possesso dell'attestazione di qualificazione, che il regolamento di
qualificazione considera condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell'esistenza dei requisiti previsti ai fini
dell'affidamento di lavori pubblici (art. 1, commi 3 e 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000), occorre dimostrare di aver
realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando, una cifra d'affari pari ad almeno a tre volte l'importo a base di
gara (art. 3, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000). La detta cifra d'affari e' pari esclusivamente alla somma di
quelle conseguite da tutti i singoli consorziati facenti parte del
consorzio, indipendentemente dal fatto che siano o meno indicati come
consorziati per i quali il consorzio concorre (art. 13, comma 4, secondo
periodo) e, quindi, senza considerare la cifra d'affari del consorzio. Le
rispettive cifre d'affari delle imprese consorziate vanno documentate
sulla base di quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica
n. 34/2000 ed il quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando va identificato con i cinque esercizi per i quali risultino
approvati, alla data di pubblicazione del bando, i relativi bilanci. L'incrementazione
percentuale della somma delle cifre d'affari delle imprese consorziate
e', poi, da ritenersi pari alla:
a) misura del 20% per quella relativa all'anno antecedente cinque anni da
quello del bando di gara;
b) misura del 15% per quella relativa all'anno antecedente quattro anni
da quello del bando di gara;
c) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente tre anni da
quello del bando di gara;
d) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente due anni da
quello del bando di gara;
e) misura del 10% per quella relativa all'anno antecedente un anno da
quello del bando di gara.
Va poi considerato al riguardo che dette disposizioni hanno, di fatto,
abrogato quella di cui all'art. 97, comma 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 che, tra l'altro, limitava la sua
applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio.
E) Con riferimento alla disciplina relativa al divieto di subappalto,
alcuni dei proposti quesiti riguardano gli effetti dell'intervenuta
sostituzione nell'art. 13, comma 7, della legge-quadro della parola
"ciascuna" con le parole "una o piu'". Per effetto
dell'apportata modifica il nuovo testo dell'indicato comma 7 e' nel senso
che sussiste il divieto del subcontratto nel caso in cui nell'oggetto
dell'appalto o della concessione rientrino "opere per le quali sono
necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di
rilevante complessita' tecnica", "e qualora una o piu' di tali
opere superi altresi' in valore il 15 per cento dell'importo totale dei
lavori". In proposito, va in primo luogo ricordato che in vigenza
del precedente testo (... e qualora ciascuna di tali opere superi
altresi' in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse
...) il Ministero dei lavori pubblici (circolare 182/400/93 del 1 marzo
2000) e l'Autorita' (determinazioni n. 15 del 18 luglio 2001, e n. 25 del
20 dicembre 2001) avevano interpretato la norma nel senso che il divieto
di subappalto sussistesse soltanto se tutte le lavorazioni, previste dal
bando di gara in aggiunta alla categoria prevalente, appartenenti alle
categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 oppure alle categorie generali, fossero,
singolarmente considerate, d'importo superiore al 15% dell'importo
complessivo dell'appalto. Il TAR del Lazio, (sentenza 1 agosto 2001, n.
6895, sezione III-bis) sovvertiva l'interpretazione di cui sopra
sostenendo che il divieto sussisteva per le lavorazioni appartenenti alle
categorie elencate nell'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 le quali, singolarmente considerate,
superavano il 15% dell'importo complessivo dell'appalto, e cio' anche nel
caso che le altre fossero di importo inferiore al 15% indicato. Di avviso
contrario era, invece, il TAR dell'Emilia e Romagna (sentenza 21 agosto
2002, n, 1097., Sez I) che confermava l'interpretazione del Ministero dei
lavori pubblici e dell'Autorita', rilevando come la stessa fosse
rispondente al principio comunitario (sentenza della Corte di giustizia
CE del 2 dicembre 1999, cd. "Holst Italia") che consente ai
concorrenti di provare il possesso dei richiesti requisiti tecnici e
finanziari avvalendosi delle referenze di altra impresa "qualunque
sia la natura giuridica dei vincoli, a condizione che sia in grado di
disporre effettivamente di tali capacita'". Va osservato che la
modifica apportata al testo della norma dalla legge n. 166/2002 (... e
qualora una o piu' di tali opere superi altresi' in valore il 15 per
cento dell'importo totale dei lavori, esse ...) non appare di
interpretazione univoca; ne' contribuiscono ad alcun chiarimento i
relativi lavori parlamentari. Infatti, la nuova disposizione, anche con
riferimento agli articoli 72, 73 e 74 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 nonche' all'art. 18, comma 12, della legge 19
marzo 1990, n. 55, puo' essere anch'essa interpretata in tre modi
diversi: ritenendo, cioe', che il divieto di subappalto sussista qualora
la somma degli importi delle lavorazioni - previste dal bando di gara
oltre alla categoria prevalente - appartenenti alle categorie elencate
nell'art. 72, comma 4, oppure alle categorie generali, superi il 15%
dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero che il divieto di
subappalto trovi applicazione per tutte le suddette lavorazioni,
indipendentemente dai loro singoli importi, qualora l'importo di almeno
una di esse superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero
ancora, che il divieto di subappalto si applichi soltanto per quelle
delle suddette lavorazioni il cui importo, singolarmente considerato,
superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto. Cio' posto, sembra
all'Autorita' che la prima interpretazione si traduca, in sostanza, in un
divieto quasi assoluto di subappalto. La seconda interpretazione, pur non
comportando l'effetto indicato, implica anch'essa un eccessivo
irrigidimento del sistema, in quanto il divieto di subappalto
riguarderebbe anche lavorazioni di importo molto limitato, con la
conseguente necessita' di un quasi obbligo per le imprese di partecipare
alle gare costituendo raggruppamenti di tipo verticale. Sembra, quindi,
che l'unica lettura della norma che sia coerente con quanto prescritto
dal comma 3, dell'art. 18, della legge n. 55/1990, - che prevede la
subappaltabilita' di tutte le lavorazioni previste dal bando diverse da
quelle della prevalente - e con i principi comunitari richiamati nella
citata sentenza del TAR dell'Emilia e Romagna, sia quella di cui alla
terza delle indicate soluzioni, secondo cui il divieto di subappalto si
applica alle sole lavorazioni, previste dal bando di gara oltre alla
categoria prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72,
comma 4, oppure alle categorie generali, il cui importo, singolarmente
considerato, supera il 15% dell'importo complessivo dell'appalto;
Interpretazione, quella indicata, che trova conferma nell'ultimo periodo
aggiunto dalla legge n. 166/2002 al comma 7, dell'art. 13, della legge n.
109/1994, secondo cui "per le medesime speciali categorie di lavori,
che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non
puo' essere artificiosamente suddiviso in piu' contratti". La norma
lascia intendere, infatti, che le lavorazioni indicate nel bando, oltre
alla categoria prevalente, sono di due tipi: quelle subappaltabili e
scorporabili in quanto di importo pari o inferiore al 15 per cento
dell'importo complessivo dei lavori e quelle solo scorporabili in quanto
di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori.
Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le
lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le
indicazioni della tabella A allegata al decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non
subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia
come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica
categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto
riguarda la qualita' dell'esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le
indicazioni in materia di bandi di gara e d'esecuzione dei lavori, fatto
salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto,
contenute nella determinazione dell'Autorita' n. 25 del 20 dicembre 2001.
In merito al divieto di subappalto, si e' posto anche il problema se lo
stesso operi, nel presupposto prima precisato, nei riguardi delle sole
lavorazioni indicate nel bando di gara oltre alla categoria prevalente
che siano appartenenti all'elenco dell'art. 72, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, o anche nei riguardi di quelle
appartenenti alle categorie generali. L'Autorita' ha espresso l'avviso,
nella richiamata determinazione n. 25/2001, che il divieto operi anche
nei riguardi delle categorie generali in quanto cosi' va interpretato
l'art. 74, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 ed in quanto le lavorazioni delle categorie generali presentano
sicuramente aspetti tecnici non inferiori a quelli di molte delle
lavorazioni di cui alla suddetta elencazione. A tal proposito si
suggerisce alle stazioni appaltanti di specificare nei bandi di gara che,
come e' noto, costituiscono la lex specialis della stessa il suddetto
avviso in modo che i concorrenti siano resi edotti delle specifiche
regole per essa previste. Va infine precisato che sicuramente fra le
categorie cui, nel presupposto prima specificato, si applica il divieto
di subappalto e' da ricomprendere la categoria OG11 in quanto questa e'
da considerarsi appartenente all'elenco delle strutture impianti ed opere
speciali di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 per la ragione che non e' altro che la somma delle
lavorazioni indicate nelle lettere b), d), ed e) del suddetto comma, e
cioe' delle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30 per le quali
nessun dubbio o incertezza esiste in ordine al suddetto divieto di
subappalto. Va anche confermato l'avviso contenuto nel punto B della
determinazione dell'Autorita' del 7 maggio 2002, n. 8 in ordine alla
possibilita' per le imprese qualificate nella categoria OG11 di
partecipare alle gare che prevedano una o piu' delle suddette quattro
categorie specializzate, possibilita' che e' indipendente dall'eventuale
previsione dei bandi (TAR Veneto sez. I, 1 agosto 2002, n. 3837), ma che
e' opportuno sia indicata negli stessi.
F) In ordine alle modifiche apportate all'art. 17 della legge n.
109/1994, e' stato chiesto se le societa' di ingegneria possano
partecipare alle gare d'importo inferiore alla soglia d'applicazione
della disciplina comunitaria anche nel caso in cui le stesse siano state
indette prima del 18 agosto 2002. E' stato chiesto, inoltre, se l'obbligo
degli affidatari degli incarichi professionali di comprovare la propria
regolarita' contributiva (art. 17, comma 8, ultimo periodo) si applichi o
meno alle gare indette prima del 18 agosto 2002 indicato. Infine, e'
stato formulato il quesito di come debba essere interpretata la
disposizione (art. 17, comma 12-ter, ultimo periodo) che prevede, per la
determinazione dei corrispettivi spettanti ai soggetti incaricati di
redigere progetti, l'applicazione del decreto del Ministro della
giustizia del 4 aprile 2001, fino all'emanazione d'un nuovo decreto
interministeriale. L'Autorita', in primo luogo, ritiene importante
esprimere il proprio avviso sulla necessita' che l'innalzamento della
soglia per l'affidamento fiduciario non comporti un effetto negativo sul
mercato dei servizi di ingegneria e, pertanto, invita le stazioni
appaltanti a conformarsi alle indicazioni contenute nelle determinazioni
dell'8 novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n. 5, del 5 aprile
2000, n. 17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del 26 luglio 2001, n. 18, del
27 febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio 2002, n. 16, del 24 luglio 2002, n.
18 e del 30 luglio 2002, n. 20, rispetto che ritiene ancora piu'
indispensabile stante il nuovo limite per il suddetto affidamento
fiduciario. Alle stazioni appaltanti spetta di osservare comportamenti
concreti che non facciano discendere dall'affidamento fiduciario degli
incarichi un loro frazionamento, con vanificazione del principio della
concorrenza ed una cristallizzazione del mercato locale che rimanga
riservato, sempre piu', a progettisti gia' specializzati nell'ambito di
intervento per precedenti rapporti con la stessa amministrazione. Cio'
premesso, per quanto riguarda il primo quesito, va considerato che
l'innovazione legislativa di cui all'art. 7 della legge n. 166/2002
riproduce un indirizzo giurisprudenziale interpretativo gia' consolidato
nel precedente sistema. Ne consegue l'incontestabilita' del diritto alla
partecipazione per le societa' indicate anche con riferimento alle gare
il cui bando sia stato pubblicato prima della riforma. Analogamente di
non difficile soluzione sembra il secondo dei formulati quesiti rispetto
al quale, sulla base delle precedenti considerazioni in ordine agli
effetti della successione di leggi nel tempo, sembra preferibile la tesi
secondo cui vanno comunque rispettate le previsioni del bando di gara,
con la conseguenza che le nuove norme non trovano applicazione per le
gare gia' bandite al 18 agosto 2002. Per quanto riguarda, infine, il
quesito concernente la determinazione dei compensi dovuti ai progettisti,
va in primo luogo osservato che l'interpretazione della disposizione ha
effetto anche con riferimento all'appalto integrato, (art. 19, comma
1-ter) per il quale l'ammontare delle spese per la progettazione va
determinato in conformita' alla normativa concernente le relative gare.
Va poi rilevato che la richiesta di parere e' motivata dal fatto che il
decreto 4 aprile 2001, cui si fa riferimento nell'ultimo periodo del
nuovo comma 12-ter dell'art. 17, e' stato annullato, integralmente e con
efficacia erga omnes, con sentenza del TAR Lazio, sez. I, del 23 luglio
2002, n. 6552 e, quindi prima dell'entrata in vigore della legge n.
166/2002, la cui pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e' avvenuta il 3
agosto 2002. L'annullamento e' stato, poi, confermato con sentenza dello
stesso TAR dell'8 agosto 2002, n. 7067 e, quindi, dopo la pubblicazione
della legge n. 166/2002 nella Gazzetta Ufficiale. Al riguardo, potrebbe
sostenersi sia che il richiamo al decreto indicato contenuto nell'ultimo
periodo del comma 12-ter aggiunto all'art. 17 della legge-quadro abbia
comportato una sorta di "legificazione" dello stesso su cui non
puo' avere inciso la sentenza di annullamento del TAR, con la conseguenza
della sua perdurante applicazione fino all'emanazione del nuovo previsto
decreto interministeriale, sia l'inconfigurabilita' di una
"legificazione", per rinvio, di un provvedimento amministrativo
annullato, per giunta antecedentemente all'entrata in vigore della legge
che allo stesso rinvia. A preferire tale ultima soluzione interpretativa
sembra, indurre il fatto che la legge n. 166/2002, pur avendo inserito
nell'art. 17 della legge-quadro il suddetto comma 12-ter, non ha
soppresso il comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce che,
fino all'emanazione del decreto previsto dall'art. 12-bis (che e' poi
quello annullato dal TAR), continuano ad applicarsi le tariffe
professionali in vigore e cioe' quelle della legge 2 marzo 1949, n. 143.
Al riguardo, mentre risulta pacifica la funzionalita' di approvazione di
nuovo provvedimento dei Ministri della giustizia e delle infrastrutture,
risulta opportuno, comunque, al fine di evitare contestazioni in sede di
liquidazione dei corrispettivi, che di detta interpretazione ne sia fatta
esplicita indicazione nei bandi di gara e nei contratti con i
professionisti.
G) Per quanto riguarda le modifiche apportate all'appalto integrato (art.
19, comma 1, lettera b), e' stato richiesto se i concorrenti, in base
alla nuova normativa, debbano possedere l'attestazione di qualificazione
per la progettazione e per la costruzione, oppure possono partecipare
alla gara con la qualificazione per sola costruzione. E' stato chiesto,
inoltre, se e' sufficiente il possesso dell'attestazione di progettazione
e costruzione, oppure e' necessario anche la dimostrazione del possesso
dei requisiti previsti per l'affidamento dei servizi di progettazione, o
di requisiti progettuali individuati in via discrezionale dalla stazione
appaltante. Infine, e' stato formulato il quesito se, nel caso che il
concorrente sia in possesso della attestazione di qualificazione per sola
costruzione, i requisiti dei progettisti dallo stesso indicati o
associati debbano essere quelli previsti per l'affidamento dei servizi di
progettazione determinati sulla base dell'importo globale dell'appalto
oppure sulla base di tale importo al netto delle spese di progettazione.
Anche per l'appalto integrato l'Autorita', a parte ogni valutazione sul
cambiamento rispetto alla precedente netta separazione tra progettazione
e realizzazione dell'opera, precisa che spetta alle stazioni appaltanti
osservare comportamenti che comunque ne comporti un impiego, in
particolare sotto la soglia dei 200.000 euro, che non privilegi le
esigenze della realizzazione delle opere e quindi delle imprese
costruttrici rispetto a quelle esigenze che sono tutelate con la
progettazione, e cioe' la qualita' delle opere e i loro costi e che non
si determini un eccessivo contrarsi del mercato delle progettazioni
esecutive, e cio' con attenta comparazione, per i piccoli lavori, tra uso
dell'appalto integrato e natura degli interventi da realizzare. Per
quanto riguarda il primo quesito, in base al combinato disposto dell'art.
3, commi 2 e 8, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e
dell'art. 19, comma 1-ter, della legge n. 109/1994, si puo' ritenere che,
al fine di partecipare ad un appalto integrato, qualunque ne sia
l'importo, i concorrenti possono essere in possesso sia della
attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione, sia di
quella per sola costruzione. In caso di possesso dell'attestazione per
progettazione e costruzione, e' necessario che la relativa classifica sia
sufficiente a coprire la somma degli importi dei lavori, della sicurezza
e della progettazione e che il concorrente sia inoltre in possesso dei
requisiti previsti dall'art. 63, comma 1, lettera o) (nel caso che
l'importo delle spese di progettazione sia compreso fra Euro 100.000 e la
soglia di applicazione della disciplina comunitaria) oppure dall'art. 66
(nel caso che l'importo delle spese di progettazione sia pari o superiore
alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria), del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Nel caso, invece, del
possesso dell'attestazione di sola costruzione oppure del possesso di
attestazione per progettazione e costruzione ma in carenza degli
ulteriori specifici requisiti in precedenza indicati, e' necessario che
la classifica dell'attestazione posseduta sia sufficiente a coprire la
somma degli importi dei lavori e della sicurezza e che il concorrente
indichi o associ un progettista e che il progettista indicato o associato
possegga i requisiti specifici di cui alla lettera o) del primo comma
dell'art. 63 o dell'art. 66 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999. Con specifico riferimento, poi, a detti ultimi requisiti, si
ritiene che gli stessi debbano essere quantificati, per quanto riguarda
quelli di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, con riferimento all'ammontare
delle spese di progettazione esecutiva indicato nel bando di gara e per
quanto riguarda quelli di cui all'art. 63, lettera o) e all'art. 66,
comma 1, lettere b) e c), con riferimento all'importo dei lavori di
ognuna delle classi e categorie cui si suddivide l'intervento,
individuate sulla base delle elencazione contenute nelle vigenti tariffe
professionali. Si ritiene, poi, che i requisiti medesimi, nel caso in cui
il concorrente non indichi o associ un progettista, debbano essere
dimostrati con riferimento ai progetti esecutivi redatti direttamente
dalla struttura tecnica del concorrente stesso, determinando, ai fini del
requisito di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, i corrispettivi che sarebbero
spettati, sulla base della tariffa professionale vigente al momento della
redazione dei progetti, a professionisti non appartenenti alla suddetta
struttura tecnica del concorrente medesimo. H) In merito all'estensione
del criterio di aggiudicazione sulla base dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa operata dal nuovo comma 1-ter dell'art. 21 della
legge-quadro, e' stato chiesto se esso puo' essere impiegato solo nel
caso che a base di gara sia posto il progetto definitivo, o anche nel
caso che a base di gara sia posto un progetto esecutivo. Va osservato in
proposito che la nuova disposizione prevede che il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa possa essere impiegato, oltre ai casi
previsti in precedenza (appalto-concorso e concessione), qualora siano
presenti i seguenti presupposti:
l'importo dei lavori e' superiore alla soglia comunitaria e
nell'intervento e' prevalente la componente tecnologica, o le soluzioni
progettuali hanno particolare rilevanza tecnica e, quindi, rendono
possibile un miglioramento della progettazione da parte dei concorrenti.
In base a tali presupposti si deve ritenere che e' possibile l'impiego
del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia se si pone
a base di gara un progetto esecutivo, sia se si pone a base di gara un
progetto definitivo. Va pero' osservato che, qualora la stazione
appaltante ritenga di fare ricorso al criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, non e' opportuno che la stessa impegni
proprie risorse per redigere un progetto esecutivo che e' destinato ad
essere variato anche in aspetti rilevanti. Ne consegue, in tal caso, l'opportunita'
di fare ricorso all'appalto integrato in quanto i presupposti prima
indicati coincidono con quelli che consentono tale forma d'appalto. In
ogni caso e' opportuno che le stazioni appaltanti, nel caso di ricorso al
criterio in esame, provvedano alla nomina di una commissione per la
valutazione delle offerte.
I) Con riferimento alle modifiche riguardanti la cauzione definitiva
(art. 30, comma 2), e' stato chiesto come debba essere interpretata la
norma secondo cui le nuove disposizioni "si applicano anche ai
contratti in corso", con specifico riferimento al caso in cui il
contratto e' stato gia' stipulato ed i lavori sono in corso di
esecuzione, al caso in cui il contratto e' in fase di formalizzazione e
fa seguito ad un bando pubblicato prima dell'ultima modifica, al caso in
cui il contratto e' relativo ad un atto aggiuntivo ad un contratto gia'
formalizzato. In proposito, mentre nulla osta all'immediata applicazione
a tutti i contratti in corso d'esecuzione dei nuovi e piu' semplificati
meccanismi di svincolo della cauzione, (pur se l'applicazione della
normativa reca in se il rischio di costituire un disincentivo
all'adempimento corretto) non risulta ammissibile e pacifica
l'applicazione della nuova disciplina sulla quantificazione della stessa.
L'aggravio dell'aggiudicatario che scaturisce dalla prevista
incrementazione della cauzione comporta un'alterazione sostanziale ex
post dell'equilibrio contrattuale e puo' generare controversie tra le
parti in ordine ad un'eventuale risoluzione del contratto.
L) Con riferimento al nuovo testo dell'art. 31-bis della legge, e' stato
chiesto quale sia la disciplina applicabile alle gare la cui
aggiudicazione e' avvenuta precedentemente al 18 agosto 2002. La
richiesta di chiarimento trae origine dal fatto che, ai sensi del comma
1-quater del novellato art. 31-bis le nuove disposizioni "non si
applicano ai lavori per i quali l'individuazione del soggetto affidatario
sia gia' intervenuta alla data di entrata in vigore della presente
disposizione.". Al quesito si ritiene di dover rispondere nel senso
che per i lavori gia' aggiudicati alla data del 18 agosto 2002 debba
continuare ad applicarsi la normativa precedentemente vigente e cio' in
quanto, con la disposizione transitoria indicata, l'effetto abrogante e'
diversamente cadenzato con riferimento alla data di aggiudicazione
dell'appalto. Soluzione, quella suggerita, che e' anche coerente con il
principio codificato dall'art. 232, comma 2, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, secondo il quale i modi ed i contenuti
delle reciproche obbligazioni sono disciplinate, nel caso di successioni
di legge nel tempo, da quelle vigenti al momento della stipulazione del
contratto.
M) Altri quesiti riguardano le modifiche introdotte all'istituto del
promotore, ed in particolare concernono la possibilita' di applicare le
disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo dell'art. 37-ter della
legge introdotti dalla legge n. 166/2002 ai procedimenti in corso. In
primo luogo va ricordato che la possibilita' di realizzare lavori
pubblici o di pubblica utilita' su iniziativa del privato e con risorse
totalmente o parzialmente private e' stata introdotta nell'ordinamento
con la cosiddetta "Merloni ter" (legge n. 415/1998 che ha
aggiunto nella legge-quadro gli articoli da 37-bis a 37-novies). Come e'
noto, il procedimento prende l'avvio con la presentazione di una proposta
da parte di un promotore, adeguatamente qualificato (art. 99, decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999), avente ad oggetto l'esecuzione
e la gestione di un intervento gia' inserito dall'amministrazione nella
propria programmazione triennale, ed ivi previsto da realizzarsi con
finanziamento privato (art. 14, commi 2 e 3, art. 37-bis della
legge-quadro); tale proposta e' sottoposta ad una valutazione
dell'amministrazione ed in caso di valutazione positiva e' posta a base
di una gara per individuare, con il criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, il soggetto, o i due soggetti, chiamati successivamente
a competere con il promotore al fine di ottenere la concessione di
costruzione e gestione dell'intervento proposto (art. 37-quater, comma 1,
lettera a) della legge-quadro); l'affidamento della concessione avviene
al termine di una procedura negoziata "plurima", in cui
l'amministrazione mette a confronto il promotore ed il soggetto o i
soggetti selezionati mediante valutazione comparativa delle diverse
offerte (art. 37-quater, comma 1, lettera b), della legge-quadro). Cio'
premesso, le nuove disposizioni intese a rimuovere quegli elementi di
criticita' che nel primo periodo di applicazione dell'istituto hanno
costituito una remora al suo sviluppo, con la introduzione della
cosiddetta prelazione a favore del promotore (affidamento al promotore in
qualita' di concessionario ove adegui il progetto a quello risultato
vincitore), a parte la configurabilita' di disarmonie rispetto ai
principi comunitari, se da un lato possono incentivare la presentazione
di proposte, dall'altro rischiano di limitare l'interesse del mondo
produttivo a partecipare alla gara per la individuazione dei due
partecipanti alla prevista procedura negoziata, gara il cui risultato
puo' essere vanificato con l'anzidetta prelazione. In primo luogo va
osservato che le modifiche introdotte nel procedimento del promotore
dalla legge n. 166/2002, non hanno alterato nella sostanza la fase della
presentazione della proposta e della sua valutazione da parte
dell'amministrazione e sono di immediata applicazione. Il rinvio al
regolamento nel testo di cui al novellato comma 1 dell'art. 37-bis e'
fatto, infatti, al solo fine di "detta(re) indicazioni per chiarire
e agevolare le attivita' di asseverazione", senza alcun riferimento
a modifiche di disciplina sostanziale dell'istituto. Sono state, invece
modificate le due fasi della gara, quella per l'individuazione dei
soggetti da invitare alla procedura negoziata e quella della procedura
negoziata medesima. Relativamente alla prima fase, e' ora possibile
scegliere i soggetti anche mediante appalto concorso; relativamente alla
seconda, merita soprattutto di essere segnalata la posizione di vantaggio
attribuita al promotore, che ora gode di una sorta di diritto di
prelazione sull'offerta giudicata dall'amministrazione piu' conveniente
in esito alla procedura negoziata. Cio' considerato in linea generale,
puo' esaminarsi il quesito in ordine alla individuazione della disciplina
applicabile ad una procedura di affidamento di concessione che ha avuto
inizio con una proposta di un promotore e che era in corso (in
particolare e' stato gia' pubblicato il bando per la individuazione dei
soggetti da invitare alla procedura negoziata) al momento di entrata in
vigore della legge n. 166/2002. Alla luce di quanto si e' premesso in
ordine alla successione delle leggi nel tempo, occorre dunque accertare
quale possa essere il momento della pubblicazione del bando nella
peculiare procedura disciplinata dagli articoli 37-bis e seguenti della
legge-quadro onde individuare il criterio temporale che consente il
discrimine tra l'applicazione della vecchia e della nuova normativa. Tale
non puo' ritenersi certo l'inserimento dell'intervento nella
programmazione triennale dei lavori pubblici dell'amministrazione, la
quale vale solo a rendere pubblica l'intenzione di riservare al
finanziamento privato determinati interventi. Sulla base delle
considerazioni che precedono e dei ricordati criteri, e', invece, piu'
corretto ritenere "bando" quello pubblicato per la scelta di
colui o coloro che competeranno con il promotore. Tale atto infatti
introduce una vera e propria procedura di gara, stimola la presentazione
delle offerte, ed inoltre produce l'effetto di rendere vincolante come
offerta la stessa proposta del promotore - previamente garantita - in
caso di mancanza di competitori, effetto sancito dall'art. 37-quater,
comma 2, della legge-quadro. Cio' comporta che alle gare indette prima
del 18 agosto 2002 non sia possibile applicare le nuove disposizioni.
Occorre pero' esaminare se il vecchio assetto normativo debba
disciplinare anche la successiva fase della procedura negoziata, oppure
se in questa possano trovare ingresso le nuove previsioni legislative e
quindi le nuove disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo
dell'art. 37-ter della legge-quadro come introdotti dalla legge n.
166/2002, riguardanti in particolare la prelazione del promotore. Non
sembra possibile la seconda soluzione in quanto il procedimento volto
all'affidamento della concessione e' da considerarsi unitario ancorche'
articolato in due sottofasi che non possono essere considerate autonome.
Anzi, si puo' ritenere che il vero procedimento di affidamento sia quello
negoziale, rispetto al quale la fase della gara licitazione si pone come
mero subprocedimento, come e' stato rilevato nell'Atto di regolazione n.
51 del 26 ottobre 2000 di questa Autorita'. La gara, infatti, non si
conclude con l'aggiudicazione, ma solo con la individuazione delle
migliori offerte funzionale alla successiva alla conclusione della quale
si aggiudica la concessione. Il carattere unitario della procedura di
affidamento della concessione, sebbene articolata in due distinte fasi,
comporta la immodificabilita' delle regole inizialmente poste fino al
provvedimento conclusivo della aggiudicazione; diversamente verrebbero a
mutare tutte quelle condizioni che hanno indotto alla partecipazione o
alla non partecipazione alla gara o alla formulazione dell'offerta, e
verrebbero quindi alterate le garanzie della trasparenza e della par
condicio.
N) E' stato chiesto quale sia il rapporto fra la disposizione inserita
dall'art. 7, comma 3, della legge n. 166/2002, nel comma 9, dell'art. 18,
della legge n. 55/1990, ed il comma 12 dello stesso art. 18. La nuova
disposizione prevede che i termini per il rilascio dell'autorizzazione ai
subappalti o ai cottimi di importo inferiore al 2% dell'importo dei
lavori affidati o di importo inferiore ad Euro 100.000 sono ridotti alla
meta' mentre la disposizione del comma 12 considera subappalto o
contratto similare qualsiasi contratto avente ad oggetto attivita'
ovunque espletate che richiedono l'impiego di mano d'opera, quali le
forniture con posa in opera ed i noli a caldo se singolarmente di importo
superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a
Euro 100.000 e qualora l'incidenza del costo della mano d'opera e del
personale sia superiore al 50% dell'importo dei lavori da affidare.
L'art. 141, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 ha, poi, precisato che le attivita' ovunque espletate sono
quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto. Per
fornire una risposta al quesito va ricordato che l'Autorita' nella
determinazione n. 12 del 22 maggio 2001 ha affermato che l'art. 18 della
legge n. 55/1990, e' formato da quattordici commi e che i commi da uno ad
undici e da tredici a quattordici contengono le disposizioni da
applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come
lavori mentre il comma dodici opera una definizione legale del subappalto
finalizzata ad individuare le regole da applicarsi per l'affidamento dei
subcontratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono
l'impiego di mano d'opera, come nel caso della fornitura con posa in
opera ed i noli a caldo e cioe' dei cosiddetti "contratti
similari". Tenendo conto delle suddette considerazioni si deve
ritenere che la nuova disposizione riguarda esclusivamente il subappalto
o i cottimi relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori e,
quindi, nessuna variazione e' stata apportata alle disposizioni in
materia dei cosiddetti "contratti similari". Restano quindi
pienamente valide tutte le indicazioni che l'Autorita' ha fornito in
ordine ai "contratti similari" nelle determinazioni n. 12/2001
e n. 25/2001. Va precisato, inoltre, al fine di una migliore comprensione
delle disposizioni, che i subappalti di lavori e, quindi, anche i
contratti similari, ancorche' di importo inferiore al 2% dell'importo dei
lavori affidati o a 100.000 euro, incidono sulla percentuale del 30%
dell'importo della categoria prevalente liberamente subappaltabile. Per
tutte le esposte considerazioni, nei sensi indicati e' l'avviso dell'Autorita'
di vigilanza per i lavori pubblici.
Roma, 16 ottobre 2002
Il presidente: Garri
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