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IL CONSIGLIO
Fatto:
Alcune SOA hanno
richiesto all'Autorita' chiarimenti in ordine:
A) alla possibilita' che
una SOA acquisisca un'altra SOA tramite fusione per incorporazione;
B)
alla possibilita' che una SOA gia' autorizzata si fonda con un organismo
certificatore di qualita', ovvero che un organismo certificatore di
qualita' si fonda con una SOA;
C) alla possibilita' per una SOA
autorizzata di acquisire una partecipazione azionaria in un'altra
societa'.
L'Autorita' ha acquisito l'avviso della Commissione consultiva
di cui all'art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni nonche' all'art. 5 del decreto del Presidente
della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, avviso espresso nella seduta del
17 ottobre 2001 e sulla cui base svolge le seguenti considerazioni:
Diritto:
In primo luogo va osservato che in ordine ai suddetti quesiti
vengono in considerazione, quali riferimenti normativi essenziali:
1)
l'art. 7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
il quale impone che gli statuti delle SOA devono prevedere come
"oggetto esclusivo" "lo svolgimento dell'attivita' di
attestazione ... e di effettuazione dei connessi controlli tecnici
sull'organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di
costruzione, nonche' sulla loro capacita' operativa ed
economico-finanziaria";
2) l'art. 7, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 il quale impone "il rispetto
del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque
interesse commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti
non imparziali o discriminatori";
3) l'art. 2361 del codice civile
il quale prevede che l'assunzione di partecipazioni in altre imprese e'
vietata qualora "per la misura e per l'oggetto della partecipazione
ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato
dall'atto costitutivo";
4) l'art. 8, comma 4, lettera b), secondo
periodo, della legge n. 109/1994 e s.m. il quale statuisce che nel caso
di cumulo, in capo al medesimo organismo, dell'accreditamento alla
certificazione dei sistemi di qualita' e dell'autorizzazione
dall'attestazione di qualificazione per l'esecuzione dei lavori pubblici,
resta fermo "il divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia
compiti della certificazione che quelli dell'attestazione relativamente
alla medesima impresa";
5) l'art. 13 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 il quale stabilisce, tra l'altro, che nel
caso in cui gli organismi gia' accreditati al rilascio di certificazione
dei sistemi di qualita' intendano svolgere anche attivita' di
attestazione occorre apposita autorizzazione dell'Autorita'
"subordinata all'accertamento della sussistenza dei requisiti e
delle condizioni stabiliti dagli articoli 7, 8 e 9, fatta eccezione per
cio' che attiene alla denominazione sociale e all'unicita' dell'oggetto
sociale".
In termini generali si ricorda che nella determinazione n.
23 del 7 aprile 2000 l'Autorita' ha affermato che le SOA sono societa'
per azioni di diritto speciale la cui connotazione particolare discende
da una serie di requisiti indispensabili ai fini della relativa
autorizzazione e la cui sussistenza deve permanere nel tempo.
Questi
requisiti fanno ritenere inammissibili investimenti in azioni in altre
SOA (quesito C) mentre non configurano ostacoli alla applicazione delle
norme di diritto comune in materia di fusione per incorporazione
(articoli 2501 e seguenti del codice civile) (quesito A).
Alla
possibilita' per una SOA autorizzata di acquisire una partecipazione
azionaria in un'altra societa', osta la peculiare natura di societa' per
azioni "di diritto speciale" delle SOA (determinazione n.
23/2000).
Tale partecipazione, infatti, aggiungerebbe all'attivita' di
attestazione un'ulteriore attivita' di natura finanziaria, laddove l'art.
7, comma 3, decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 prevede
che lo statuto delle SOA abbia "come oggetto esclusivo lo
svolgimento dell'attivita' di attestazione" e delle attivita' di
controllo ad essa strumentali.
Deve, invece, ammettersi l'acquisizione di
partecipazioni azionarie, da parte di una SOA autorizzata in un'altra SOA
quando cio' sia espressamente ed univocamente inteso all'obiettivo finale
della fusione per incorporazione dal momento che in questa ipotesi non si
tratta di "attivita' finanziaria" che, in quanto tale esula da
quella esclusiva di attestazione ma di una applicazione dell'art.
2504-quinquies del codice civile coerente con la particolare disciplina
degli investimenti SOA.
Trattandosi di fusione fra societa' dello stesso
tipo (fusione omogenea) si verifichera' l'estinzione della SOA
incorporata e l'aumento del capitale sociale di quella incorporante;
quest'ultima succedera', ex art. 2504-bis del codice civile, nelle
posizioni giuridiche attive e passive dell'incorporata.
Deve essere
ricordato che secondo le norme del codice civile la fusione si articola
in un procedimento diviso in tre fasi: il progetto di fusione, la
delibera di fusione e l'atto di fusione.
La delibera di fusione deve
essere assunta da ciascuna delle societa' che vi partecipano (SOA
incorporante e SOA incorporata) secondo le norme del codice civile
riguardanti le delibere modificative dell'atto costitutivo e deve
stabilire le modalita' dell'operazione.
Essa deve essere adottata sulla
base di un "progetto di fusione" predisposto dagli
amministratori e risultante dalle trattative intercorse con le societa'
interessate. Tale progetto va sottoposto "preventivamente" al
vaglio dell'Autorita'.
La necessita' di acquisire il preventivo nulla
osta dell'Autorita' sul progetto di fusione lo si desume, oltre che in
via analogica dall'art. 8, commi 3 e 5, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, anche dalla previsione secondo cui la
partecipazione di una SICAV alla fusione e' soggetta al preventivo nulla
osta della Banca d'Italia, che lo rilascia sentita la Consob (art. 49,
commi 3 e 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
In assenza
di nulla osta, la delibera non puo' essere depositata per l'iscrizione
nel registro delle imprese.
Giova precisare che solo dopo il preventivo
assenso dell'Autorita' al progetto di fusione, le societa' incorporante e
incorporata possono adottare le rispettive delibere di fusione (art. 2502
del codice civile) e provvedere al deposito ed all'iscrizione delle
medesime presso il registro delle imprese (art. 2502-bis del codice
civile).
Decorsi i termini di cui all'art. 2503 del codice civile (due
mesi dall'iscrizione delle delibere di fusione delle societa' che
partecipano al progetto di fusione nel registro delle imprese), le
societa' potranno stipulare l'atto pubblico di fusione di cui all'art.
2504 del codice civile e, quindi, provvedere, ad opera del notaio o degli
amministratori delle SOA interessate ed entro il termine di trenta giorni
dalla stipula dell'atto pubblico, al deposito dello stesso presso il
registro delle imprese dei luoghi ove e' posta la societa' incorporante.
Anche l'atto pubblico di fusione deve essere trasmesso all'Autorita'.
A
seguito della fusione per incorporazione, la SOA risultante dalla fusione
non deve essere sottoposta a nuova autorizzazione.
Rispetto
all'assicurazione di cui le SOA devono munirsi ai fini dell'esercizio
dell'attivita' di attestazione, considerato l'art. 10, comma 2, lettera
g), del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, il quale
prevede che le SOA debbano munirsi di una polizza assicurativa per il
rischio professionale avente "massimale non inferiore a sei volte il
volume d'affari", e la determinazione dell'Autorita' n. 50/2000,
nella quale si e' precisato che il suddetto massimale e' soggetto ad
aumento con riferimento ai dati della concreta attivita' di
qualificazione posta in essere dalla SOA (consistente nel valore del
portafoglio contratti), va precisato che la SOA la quale proceda ad
incorporazione per fusione deve sempre procedere ad innalzare il proprio
massimale assicurativo adeguandolo al nuovo volume d'affari.
Per cio' che
concerne i contratti di attestazione in corso di esecuzione, la
successione universale in virtu' della quale la societa' incorporante
succede in tutti i rapporti giuridici della societa' incorporata la quale
si estingue (Cass. Civ. 9349/97, Cass. Civ. 833/94 e Cass. Civ. 7321/93),
comporta che le imprese proseguono i loro rapporti con il nuovo soggetto
risultante dalla fusione, sia per i contratti non ancora conclusi con il
rilascio dell'attestazione, sia per le attestazioni gia' rilasciate (es.
trasferimento della documentazione, eventuali "variazioni
minime" dell'attestazione di cui alla determinazione n. 40/2000).
Va
infine ricordato che le attestazioni rilasciate dalla societa'
incorporata, continuano a mantenere la stessa efficacia e durata.
Tuttavia pare opportuno stabilire che la SOA incorporante debba procedere
a ritirare le attestazioni rilasciate dalla SOA incorporata sostituendoli
con altri attestati a propria firma che devono riportare
obbligatoriamente la dicitura "sostituisce l'attestazione
n.../........".
Cio' a prescindere dalla eventuale richiesta delle
imprese attestate di apportare alle attestazioni le cosiddette
"variazioni minime".
Si ribadisce, inoltre, la totale
assunzione di responsabilita', sia nei confronti di terzi, sia nei
confronti dell'Autorita', della SOA incorporante sulle attestazioni
emesse dalla SOA incorporata. Per cio' che concerne il quesito relativo
alla possibilita' di una fusione tra una SOA gia' autorizzata ed un
organismo certificatore di qualita' (quesito B) valgono considerazioni
analoghe a quelle in precedenza svolte e cioe' che non si ritiene
compatibile tale ipotesi con la peculiare natura di societa' per azioni
"di diritto speciale" delle SOA (determinazione n. 23/2000).
Tale partecipazione, infatti, aggiungerebbe all'attivita' di attestazione
un'ulteriore attivita' di impresa o di natura finanziaria, laddove l'art.
7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
prevede che lo statuto delle SOA abbia "come oggetto esclusivo lo
svolgimento dell'attivita' di attestazione" e delle attivita' di
controllo ad essa strumentali.
Ne puo' trarsi argomento dalla
disposizione derogatoria contenuta nell'art. 8, comma 4, lettera b),
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni e
nell'art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 che
costituisce tassativa eccezione al principio suindicato.
La su indicata
norma, dunque, prevale su quella generale riportata nell'art. 2361 del
codice civile, secondo cui l'assunzione di partecipazioni in altre
imprese, anche se prevista genericamente nell'atto costitutivo, non e'
consentita se per la misura e l'oggetto della partecipazione ne risulta
sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto
costitutivo".
Cio' sia nel caso in cui la societa' terza svolga un'attivita'
priva di punti di contatto con quella di attestazione, sia nel caso in
cui anche la detta societa' sia una SOA autorizzata, dal momento che la
partecipazione azionaria rivestirebbe comunque natura di "attivita'
finanziaria" (tranne, come prima specificato, per l'ipotesi di
acquisto di assunzione di partecipazione al fine di addivenire alla
fusione per incorporazione tra SOA). D'altra parte, in sede di
autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di attestazione, e' sempre
stato richiesto un oggetto sociale "esclusivo"; laddove cio'
non sia stato riscontrato, in linea con le indicazioni della Commissione
consultiva del cui parere si avvale l'Autorita' in sede sia di
autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di attestazione sia di revoca
dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 2, comma 1, lettera o), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, l'Autorita' ha sempre
chiesto l'eliminazione dall'atto costitutivo, nella parte dedicata
all'oggetto sociale della societa', di tutte le previsioni che indicavano
la possibilita' di compiere operazioni mobiliari e immobiliari e
finanziarie, nonche' partecipazioni in altre societa' aventi oggetto
simile a quello delle SOA al mero scopo di realizzare utili ultronei
rispetto quelli derivanti dall'esercizio dell'attivita' di attestazione.
Sulla base delle suesposte considerazioni:
A) e' ammesso che una SOA
autorizzata acquisisca la totalita' delle azioni di un'altra SOA
autorizzata quando cio' sia espressamente ed univocamente inteso
all'obiettivo finale della fusione per incorporazione;
B) non e' ammessa
la fusione tra una SOA autorizzata ed un organismo certificatore di
qualita' e ne' tra un organismo certificatore di qualita' ed una SOA
autorizzata;
C) non e' ammessa l'acquisizione da parte di una SOA
autorizzata di partecipazioni azionarie in altre societa'. Roma, 13
giugno 2002 Il presidente: Garri
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