Occorre richiamare in via preliminare e ai fini di una
corretta applicazione delle leggi riguardanti l’osservanza
del CCNL, della materia contributiva e della sicurezza sul
lavoro, il D.P.R. 16 luglio 1962, n.1063 (Approvazione del
capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del
mistero dei lavori pubblici), il quale, all’art.17, prevede
che nei contratti sarà stabilito di regola che
l’appaltatore è
obbligato ad applicare ai lavoratori dipendenti condizioni
normative e retributive non inferiori a quelle risultanti
dai contratti collettivi di lavoro vigenti nella località e
nei tempi in cui si svolgono i lavori. L’art.19 prevede
espressamente che l’appaltatore deve osservare le norme e
prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei
regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione ed
assistenza dei lavoratori.
L’art.36
della legge n. 300/70 dispone altresì che nei capitolati di
appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche deve
essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo
per l’appaltatore
di applicare o di far
applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni
non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi
di lavoro della categoria e della zona. Il comma 2 della
stessa disposizione specifica ulteriormente che tale
obbligo dovrà essere osservato sia nella fase di
realizzazione degli impianti o delle opere che in quella
successiva, per tutto il tempo in cui l’imprenditore
beneficia delle agevolazioni finanziarie.
"Ogni
infrazione di detto obbligo che sia accertata
dall’Ispettorato del lavoro viene comunicata immediatamente
ai Ministri nella cui amministrazione sia stata disposta la
concessione del beneficio o dell’appalto.Questi adotteranno
le opportune determinazioni fino alla revoca del beneficio,
e nei casi più gravi o nel caso di recidiva potranno
decidere l’esclusione del responsabile, per un tempo fino a
5 anni, da qualsiasi ulteriore concessione di agevolazioni
finanziarie o creditizie ovvero da qualsiasi appalto. "
Si tratta,
dunque, di norme che disciplinano le clausole relative alla
tutela dei lavoratori dal punto di vista fisico,
previdenziale e retributivo.
Ulteriori
obblighi a carico dell’impresa appaltatrice dei lavori,
imposti pur sempre nella prospettiva della tutela del
lavoratore subordinato, sono previsti dall’art. 18 della
legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la
prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre
gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale),
secondo cui l’appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad
osservare integralmente il trattamento economico e normativo
stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale
in vigore per il settore e per la zona nella quale si
svolgono i lavori; è altresì responsabile in solido
dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell’ambito del subappalto.
Si
prevede poi l’obbligo a carico dell’impresa appaltatrice dei
lavori di provvedere alla trasmissione all’amministrazione o
all’ente committente, prima dell’inizio dei lavori, della
documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali,
nonché l’obbligo di predisporre, sempre prima dell’inizio
dei lavori, il piano di sicurezza e quello operativo per la
tutela fisica dei lavoratori, piani che dovranno essere
messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle
verifiche
ispettive di controllo dei cantieri.
Il D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 (Attuazione della
direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici) prevede,
poi, all’art.18, che può essere escluso dalla procedura di
appalto il concorrente che non sia in regola con gli
obblighi concernenti le dichiarazioni ed i conseguenti
adempimenti in materia di contributi sociali secondo la
legislazione italiana o la legislazione dello Stato di
residenza. L’amministrazione aggiudicatrice deve chiedere
agli offerenti oppure ai partecipanti ad una procedura di
appalto di indicare che hanno tenuto conto, nella
preparazione della propria offerta, degli obblighi relativi
alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di
lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove
devono essere eseguiti i lavori.
L’art. 17, L. 12 marzo 1999, n. 68, prevede infine l’obbligo
per le imprese, sia pubbliche che private, che partecipano a
bandi per appalti pubblici o intrattengono rapporti
convenzionali o di concessione con pubbliche
amministrazioni, di presentare preventivamente alle stesse
la dichiarazione del legale rappresentante circa la regolare
posizione rispetto alle norme
disciplinanti il
lavoro dei disabili, accompagnata dalla certificazione
attestante il rispetto delle norme contenute nella stessa
legge n. 68/99, concernente i l diritto al lavoro dei
disabili medesimi.
Da quanto
fin qui evidenziato emerge chiaramente come da più parti
scaturisca un'obbligazione ex lege del datore di
lavoro-appaltatore di provvedere al rispetto della normativa
statale e collettiva posta a tutela, protezione,
assicurazione ed assistenza dei lavoratori.
In realtà,
non appare infondato ritenere che lo stesso oggetto del
contratto d’appalto d’opera pubblica (oggetto inteso come
contenuto sostanziale del contratto, come ciò che le parti
stabiliscono) risenta necessariamente delle statuizioni
normative dettate a tutela dei lavoratori posti alle
dipendenze dello stesso appaltatore.
Considerato che i lavoratori rappresentano una costante
ineliminabile nell’organizzazione del lavoro di impresa, la
normativa posta a loro tutela informa di sé necessariamente
lo stesso oggetto
del contratto d’appalto
d’opera pubblica, a tal punto da contribuire alla sua stessa
determinazione.
Gli stessi
principi di qualità, professionalità e correttezza di cui
all’art. 8 della L. n. 109/94, così come da ultimo
modificata dalla L. n. 415 del 1998, rappresentano
un’ulteriore conferma di come il contenuto del contratto
d’appalto pubblico sia necessariamente integrato
dall’impianto normativo posto a tutela dei lavoratori:
vengono infatti annoverati tra i requisiti di qualificazione
anche quelli relativi alla regolarità contributiva e
contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili.
In verità,
la regolamentazione degli interessi contrattuali, oltre che
scaturire da ciò che le parti intendono realizzare
conformemente alla loro volontà, trae origine altresì dalle
fonti di integrazione del contratto medesimo.
L’art. 1374
c.c. dispone infatti che "il contratto obbliga le parti non
soltanto a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte
le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in
mancanza, secondo gli usi e l’equità."
Orbene per
ciò che più direttamente concerne il contratto d’appalto
pubblico sembra ragionevole ritenere che il medesimo
obblighi le parti (appaltatore e committente) non solo a
quanto le stesse hanno stabilito ma altresì a tutto ciò che
ne consegue ex lege.
In altre
parole, l’appaltatore non solo è tenuto a realizzare, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio
rischio, l’opera commissionata dal committente , ma è
altresì obbligato ad eseguirla nel rispetto delle norme
dettate a tutela dei lavoratori.
Di talché
la violazione di queste ultime potrebbe integrare gli
estremi dell’inadempimento contrattuale con tutte le
conseguenze che ne derivano sul piano giuridico, prima fra
tutte la possibilità, per il committente, di esperire
un’azione di risoluzione del contratto d’appalto (art.1453
c.c.), o quanto meno disporre una sospensione obbligatoria
dei lavori.
A tal
fine gli Uffici periferici addetti all’attività di vigilanza
avranno cura di segnalare prontamente alle amministrazioni
appaltanti l’inadempimento medesimo, cosicchè queste ultime
potranno adottare le opportune determinazioni al riguardo.
2.1.Violazione delle norme
previdenziali ed assistenziali
Qualora nei
capitolati d’appalto sia inserita la cosiddetta "clausola
sociale" – che prevede il diritto dell’ente appaltante di
effettuare una corrispondente trattenuta sui crediti
dell’appaltatore ove quest’ultimo risulti inadempiente agli
obblighi previdenziali ed assistenziali derivanti sia da
leggi che da contratti collettivi – è da ritenersi che ciò
comporti una contrattualizzazione di obblighi legali,
cosicché all’inadempimento della clausola medesima
conseguono gli effetti giuridici di un inadempimento
contrattuale. La "clausola sociale" rende quindi
direttamente obbligato l’appaltatore verso il committente.
Così il
mancato adempimento dell’appaltatore agli obblighi sociali,
integrando, nel contempo, gli estremi di un inadempimento
verso la committente, conferisce a quest’ultima l’interesse
ad agire contro la compagnia assicuratrice che abbia
rilasciato la polizza fideiussoria – di cui all’art. 30
comma 2 L. n. 109/94 e succ. mod. - a garanzia dei debiti
contrattuali dell’appaltatore medesimo.
Tale tutela
si pone a complemento della previsione contenuta nell’art.
19 comma 2 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063. Quest’ultima
norma prevede infatti che a garanzia degli obblighi
dell’appaltatore – di osservare le norme e prescrizioni dei
contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla
tutela, protezione assicurazione ed assistenza dei
lavoratori – l’amministrazione committente operi una
ritenuta dello 0,50 % sull’importo netto progressivo dei
lavori, e che la medesima paghi direttamente quanto dovuto
agli enti previdenziali, nel caso in cui non vi provveda
l'appaltatore, prelevando dal fondo formato con la citata
ritenuta.
Quindi il
committente, ad avvenuta ultimazione dei lavori, dovrà
chiedere agli enti previdenziali ed assistenziali se
l’appaltatore ha adempiuto i propri obblighi in questa
materia e, in caso contrario versare ai medesimi, su loro
specifica richiesta, le ritenute ex art. 19, comma 2.
Si
evidenzia tuttavia che la norma da ultimo citata resterà in
vigore fino all’emanazione del Regolamento di cui all’art. 3
della L. n. 109/94, e successive modificazioni, essendo
previsto all’art. 231 lettera i) del Regolamento medesimo
l’espressa abrogazione di tutto il D.P.R. n. 1063/62.
Ciononostante, a garanzia del pagamento dei contributi
previdenziali, l’art 101, comma 3, del Regolamento in parola
pone, in sostituzione della ritenuta sull’importo netto
progressivo dei lavori, la cauzione definitiva sulla quale "
le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi
(…) per provvedere al pagamento di quanto dovuto
dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dalla
inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti
collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela,
protezione, assicurazione, assistenza, e sicurezza fisica
dei lavoratori comunque presenti in cantiere."
La
previsione appena riportata, per l’onnicomprensività che la
caratterizza - si riferisce infatti ad ogni tipo di
violazione concernente norme statali e collettive, in
materia di sicurezza come di evidenza e per ciò che concerne
altresì il diritto alla retribuzione – può essere riferita
ad ogni ipotesi di comportamento illecito del datore di
lavoro che, riscontrato dal Servizio Ispettivo, sarà da
questo
tempestivamente portato a
conoscenza delle stazioni appaltanti onde consentire alle
medesime di svolgere la loro funzione sostitutiva negli
adempimenti cui sarebbe tenuto l’appaltatore medesimo.
A ciò si
aggiunga, inoltre, che lo stesso Ministero dei Lavori
Pubblici ha fornito indirizzi precisi ai suoi uffici
periferici, come risulta dalla circolare emessa il 9
novembre 1948, n. 11907, affinché non sia pagata la rata di
saldo, da corrispondersi sul prezzo pattuito per l’opera
realizzata e risultante dal conto finale, se non nel momento
in cui gli enti previdenziali – inclusa la Cassa Edile come
si evince da una successiva circolare del Ministero dei LL.
PP. del 21 febbraio 1962, n.1229 - abbiano rilasciato
apposita dichiarazione liberatoria attestante la corretta
effettuazione dei versamenti contributivi, per i singoli
lavoratori, in relazione allo specifico cantiere.
In
riferimento alle ipotesi citate resta pertanto inteso che
codeste Direzioni provvederanno a segnalare gli
inadempimenti, in parola, alla stazione appaltante e agli
enti previdenziali interessati per le opportune
determinazioni di competenza.
Con
successiva circolare del 22 giugno 1967, n. 1643, recante
modifiche alla precedente circolare del 1962 – in
particolare per ciò che concerne le clausole da inserire
nelle lettere d’invito alle gare
d’appalto per
l’esecuzione di opere pubbliche – il Ministero dei Lavori
Pubblici ha previsto un ulteriore strumento di tutela a
favore dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore. Si è
stabilito, infatti, che in caso di inottemperanza agli
obblighi di dare applicazione a tutte le norme contenute nel
C.C.N.L. per gli operai dipendenti dalle aziende
industriali, edili ed affini, e negli accordi locali
integrativi dello stesso – inottemperanza accertata dalla
stazione appaltante o ad essa segnalata dall’"Ispettorato
del Lavoro" – la stazione appaltante medesima comunicherà
all’impresa, e se del caso, anche all’"Ispettorato"
suddetto, l’inadempienza accertata e procederà ad una
detrazione del 20% sui pagamenti in acconto, se i lavori
sono in corso di esecuzione, ovvero alla sospensione del
pagamento del saldo, se i lavori sono ultimati. Le somme
così ricavate saranno accantonate a garanzia
dell’adempimento degli obblighi di cui sopra. Ciò al fine di
consentire che il pagamento all’impresa delle somme medesime
non sia effettuato sino a quando dall’"Ispettorato" non
sia stato accertata la piena soddisfazione degli obblighi
predetti.
Presentando
la tutela fin qui descritta un campo di applicazione
limitato comunque ai lavoratori impiegati in opere di
competenza del Ministero dei Lavori Pubblici, il Ministero
dell’Interno, con circolare del 20 settembre 1967, n. 22, ha
diramato la circolare 22 giugno 1967, n. 1643, ai suoi
organi periferici incaricando questi ultimi di estenderla a
loro volta agli Enti locali affinché le stesse disposizioni,
contenute nella circolare del Ministero dei LL.PP., fossero
osservate anche negli appalti di loro competenza. Si è
assistito in tal modo ad un ampliamento della portata
estensiva delle disposizioni di cui all’art. 17 del
Capitolato Generale d’appalto per le opere di competenza del
Ministero dei LL. PP., tanto da trovare applicazione,
conformemente alle specificazioni di cui alla circolare
citata, anche per le opere di competenza degli enti locali.
Successivamente, con l'art. 36 della L. n. 300 del 1970 si è
provveduto ad una riformulazione dell’obbligo in esame con
la realizzazione di due ulteriori effetti utili: da un lato
all’obbligo di applicare i C.C.N.L. è stato giustapposto
quello di farli applicare (con implicito riferimento
all’eventuale subappalto); dall’altro la norma è stata
formulata senza alcun limite di riferimento quanto al campo
di applicazione.
Qualora,
inoltre, ai sensi del terzo comma dell’articolo citato,
l’appaltatore
contravvenga all’obbligo di applicare ai lavoratori
dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai
contratti
collettivi – previsione,
questa, che attraverso un’interpretazione estensiva può
essere riferita ad ogni violazione di norme collettive anche
in materia previdenziale ed assistenziale – le
amministrazioni appaltanti possono spingersi fino
all’esclusione dell’appaltatore da qualsiasi appalto per un
tempo fino a cinque anni.
Sostanzialmente, l’Amministrazione godrà di discrezionalità
nella scelta della sanzione, sino a poter adottare la più
drastica misura dell’esclusione dagli appalti indetti per un
periodo fino a cinque anni. In verità, la norma non
rappresenta una novità assoluta per il sistema, la
statuizione in essa contenuta trova infatti il suo
antecedente prossimo nell'art. 34 del D.P.R. 30 giugno 1967
n. 1523 riformulato dall'art. 35 del D.P.R. 6 marzo 1978 n.
218 (Testo unico delle leggi sugli interventi nel
Mezzogiorno). L’art. citato seppur con un campo di
applicazione limitato agli appalti del Mezzogiorno presenta
in verità una portata più ampia rispetto all’art. 36 dello
Statuto dei Lavoratori; esso, infatti, prevede la stessa
sanzione della norma da ultimo citata non solo nel caso di
inosservanza dei contratti collettivi, ma anche per ogni
ipotesi di violazione della legislazione sul lavoro.
A
complemento della normativa richiamata si giustappone
altresì la previsione contenuta nell’art. 3 comma 8 lettera
b), del D.Lgs. n. 494/96 come modificato dal D.Lgs. n.
528/99, prevedente l’obbligo per il committente, o il
responsabile dei lavori, di richiedere " (..) alle imprese
esecutrici una dichiarazione dell’organico medio annuo,
distinta per qualifica, corredata dagli estremi delle
denunce dei lavoratori effettuate all’Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS), all’Istituto nazionale
assicurazione infortuni sul lavoro (INAIL) e alle casse
edili, nonché una dichiarazione relativa al contratto
collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative, applicato ai
lavoratori dipendenti."
2.2. Inadempimento contrattuale
- mancata corresponsione della retribuzione
Con
specifico riferimento all’obbligo dell’appaltatore di
corrispondere ai lavoratori la retribuzione pattuita in
misura non inferiore a quanto stabilito dai contratti
collettivi nazionali di lavoro – obbligo già sancito
dall’art. 18, comma 7, L. 19 marzo 1990, n. 55 –
l’Amministrazione potrebbe, avvalendosi del disposto di cui
all’art. 340 della legge fondamentale sui lavori pubblici (L.
2248/1865, all. F),
disporre la rescissione
del contratto per la frode e la grave negligenza di cui si
sia reso responsabile l’appaltatore contravvenendo agli
obblighi e alle condizioni stipulate. Resta inteso,
pertanto, che anche a tal fine si renderebbe opportuna una
segnalazione del Servizio Ispettivo all’Amministrazione
appaltante volta ad evidenziare la soluzione prospettata.
Sempre allo stesso fine, di non minore portata è la tutela
apprestata ai dipendenti dell’appaltatore - che subiscano un
ritardo, debitamente accertato, nel pagamento delle
retribuzioni - dall’art. 17 comma 2 del D.P.R. n. 1063/62,
che prevede la facoltà dell’Amministrazione
appaltante di
pagare d’ufficio le retribuzioni arretrate con le somme
dovute all’appaltatore. Anche in questo caso, tuttavia, come
per il citato art. 19 del medesimo D.P.R., l’abrogazione
operata
dall’emanando Regolamento
comporterà il venir meno della descritta tutela, in
sostituzione della quale potrà invocarsi il disposto
dell’art. 101 comma 3 del Regolamento medesimo che, come
sopra
evidenziato, consente,
alle stazioni appaltanti di valersi della cauzione
definitiva per provvedere al pagamento di quanto dovuto
dall’appaltatore in adempimento degli obblighi legali e
collettivi a
tutela dei lavoratori.
La
formulazione della norma, che accorda alla stazione
appaltante il diritto di valersi della cauzione definitiva,
reca con sé un’implicazione necessaria: intanto è
riconosciuto un diritto di valersi sulla cauzione definitiva
in quanto sussiste l’obbligo per l’amministrazione
appaltante di sostituirsi all’appaltatore nel pagamento e
delle retribuzioni dovute ai dipendenti e delle somme da
versare agli enti previdenziali nonché di quant’altro sia
necessario alla tutela dei lavoratori in ogni sua forma.
Pertanto l'abrogazione del D.P.R. n. 1063/62 non comporta
anche il venir meno della tutela descritta, essendo la
medesima recuperata attraverso la, seppur implicita,
previsione contenuta all'art. 101, comma 3, del Regolamento
citato.
2.3.Sicurezza sui
luoghi di lavoro
Venendo
infine all’individuazione della normativa di riferimento per
ciò che concerne la sicurezza negli appalti si richiama
l’attenzione sulla legge 19 marzo 1990, n. 55 nonché sul
D.Lgs. n. 494/96, da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 528/99,
nonché l’art. 7 del D.Lgs. n. 626/94.
L’art. 18, comma 8, della L. n. 55/90 – unica norma
contenuta nel decreto riferita alla sicurezza dei lavoratori
nei cantieri - presenta tuttavia un campo di applicazione
privo dei limiti posti invece al
campo applicativo
del D.Lgs. 494/96, e successive modificazioni.
Quest’ultimo infatti è riferito ai soli cantieri temporanei
o mobili di cui all’art. 2 lettera a), vale a dire a
"qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di
ingegneria civile il cui elenco è riportato all’allegato I "
del medesimo decreto.
Ma le novità di
rilievo per ciò che concerne la sicurezza nei cantieri
derivano dall'art. 31 della L. n. 109/94, così come
modificato dalla legge n. 415/98.
Il piano di
sicurezza e di coordinamento, quando previsto ai sensi del
D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, - come anche il piano di
sicurezza sostitutivo di quello previsto ai sensi
dell'ultimo decreto citato - sono parte integrante del
contratto d'appalto, ai sensi dell'art. 31, comma 2, della
L. n. 109/94, come modificato dalla legge n. 415/98; i
relativi oneri vanno evidenziati nel bando di gara e non
sono soggetti a ribasso d'asta.
Le gravi e
ripetute violazioni dei piani stessi da parte
dell'appaltatore, previa formale costituzione in mora
dell'interessato, costituiscono causa di risoluzione del
contratto.
La loro
mancanza determina, invece, la nullità dei contratti
d’appalto stipulati successivamente alla data di entrata in
vigore del regolamento da emanarsi ai sensi dell’art. 31,
comma 1, cit., in materia di sicurezza nei cantieri edili.
Determina l'annullabilità, invece, la mancanza del Piano
operativo di sicurezza per quanto attiene alle proprie
scelte autonome e relative responsabilità
nell'organizzazione del cantiere e nell'esecuzione dei
lavori (art. 31, comma 1 bis, lettere a) b) c), L. n. 109/94
e succ. mod.)
Stante, inoltre, la determinazione n.12/99 del 15
dicembre 1999, dell'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici:
" 1. la mancata
emanazione del regolamento governativo in materia di piani
di sicurezza nei cantieri, di cui all'art. 31, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive
modificazioni (legge quadro sui lavori pubblici), non
esclude l'immediata vigenza delle norme dettate in materia
di sicurezza dalla legge stessa, quali risultanti dalle
condizioni contenute nella legge 18 novembre 1998, n. 415."
" 2. Fermi
restando , pertanto, per il periodo antecedente, gli
obblighi in materia di sicurezza imposti dalla normativa al
momento vigente, a decorrere dalla data di
entrata in vigore
della indicata legge 18 novembre 1998, n. 415, le
amministrazioni appaltanti hanno l'obbligo di evidenziare
nei bandi di gara gli oneri relativi ai piani di sicurezza,
oneri da ritenersi non soggetti a ribasso d'asta."