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Alle regioni,
province e comuni
Alle autorita' d'ambito
Ai gestori del servizio idrico integrato
La societa' di
gestione a capitale interamente pubblico, introdotta con l'art. 14
del decreto-legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella
legge 24 novembre 2003, n. 326, e contemplata alla lettera c) del
comma 5 del novato art. 113 del testo unico sull'ordinamento degli
enti locali approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000,
n. 267, rappresenta una forma gestionale innovativa le cui
modalita' di costituzione, operativita' e funzionalita', in
adeguamento alla cornice normativa esistente in materia
societaria, sono disciplinate dalla presente circolare, nella
quale sono definite le condizioni essenziali e non eludibili per
ricorrere all'affidamento con le suddette modalita' e per
rispettare i principi di diritto comunitario.
La principale peculiarita' che caratterizza la suddetta societa' e
che la distingue rispetto alle altre societa' di diritto privato
regolate dal codice civile, risiede nella legittimazione a
diventare soggetto affidatario del servizio idrico integrato senza
propedeutica gara europea ad evidenza pubblica idonea
all'individuazione del concessionario ai sensi dell'art. 20 della
legge 5 gennaio 1994, n. 36, e del decreto del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio del 22 novembre 2001.
La societa' di cui all'oggetto, rappresentando un contenitore
atipico sotto diversi aspetti che nel prosieguo si evidenzieranno,
determina il concretizzarsi di un rapporto, tra l'amministrazione
concedente e la societa' stessa, non riconducibile ad un rapporto
contrattuale tra due soggetti autonomi e distinti, bensi' ad una
ipotesi di delegazione interoganica. Infatti, come esplicitato
nella norma sopra richiamata, "l'ente o gli enti pubblici
titolari del capitale sociale esercitano sulla societa' un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi". In
tal caso, dunque, non si configura un contratto tra
l'amministrazione che conferisce la titolarita' del servizio ed un
soggetto sostanzialmente distinto da essa e autonomo sul piano
decisionale; si realizza, invece, un rapporto riconducibile nella
forma e nella sostanza a quello che l'amministrazione ha nei
confronti dei propri servizi, seppur nella peculiarita' del
modello societario in cui tali servizi sono organizzati.
Tale modalita' gestionale (peraltro menzionata anche dalla
circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Dipartimento delle politiche comunitarie del 19 ottobre 2001, n.
12727), notoriamente definita in house, a seguito della sentenza
Teckal del 18 novembre 1999, nella quale la Corte di giustizia
configuro' questa ipotesi di delegazione interorganica, sancendone
l'esclusione dall'applicabilita' della normativa europea in
materia di appalti pubblici, ovverosia della necessaria messa in
concorrenza, rappresenta un'ulteriore opportunita', per la
gestione dei servizi pubblici locali, che si aggiunge ai modelli
tradizionali. Ad essa tuttavia si dovra' ricorrere soltanto in
casi eccezionali e residuali, venendosi contrariamente ad eludere
i principi derivanti dai trattati, in particolare le norme sulla
libera circolazione dei beni e dei servizi, nonche' i principi
fondamentali di non discriminazione, parita' di trattamento,
trasparenza e mutuo riconoscimento, che disciplinano il mercato
dei servizi. Si ricordi a tale riguardo che la stessa Commissione
europea ritiene che l'inosservanza dei menzionati principi del
trattato costituisca un impedimento al corretto funzionamento del
mercato interno ed alla liberalizzazione degli appalti e dei
servizi in cui sono in gioco importanti interessi economici.
I medesimi concetti sono ribaditi ed esplicitati nella
comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle
concessioni nel diritto comunitario, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Comunita' europea del 29 aprile 2000, laddove si
afferma che, mentre le concessioni di lavori sono disciplinate
specificatamente dalla direttiva comunitaria n. 93/37, art. 1,
lettera d), le altre forme di concessioni, nella misura in cui
risultino essere atti dello Stato (da intendersi come atti
adottati dalle autorita' pubbliche che fanno parte
dell'organizzazione dello Stato, nonche' quelli adottati da
qualsiasi altro organismo che, se pur dotato di personalita'
giuridica autonoma, sia collegato allo Stato da vincoli cosi'
stretti da poter essere considerato come facente parte
dell'organizzazione di questo ...), sebbene non siano coperti
dalle direttive sugli appalti pubblici, sono ugualmente soggette
alle disposizioni generali del trattato ed ai principi che la
corte ha elaborato in materia di appalti (principio di parita' di
trattamento, trasparenza, proporzionalita', e mutuo
riconoscimento.
Quanto sopra conferma il carattere strettamente residuale del
modello societario in house, il quale deve configurarsi come un'opportunita'
residuale per gli enti locali: malgrado la configurazione
societaria che tale modello possiede, infatti, esso non
rappresenta una reale esternalizzazione della gestione rispetto
alla originaria competenza degli enti locali, bensi' costituisce
un modello organizzativo per migliorare l'efficienza e l'economicita'
dell'attivita' di gestione che gli stessi enti locali sono
chiamati a svolgere.
L'affidamento diretto del servizio a tale societa' e la
contestuale esclusione dell'obbligo di gara, trova la propria
giustificazione nel fatto che il conferimento del servizio, a
causa di una motivata e comprovata ragione di interesse pubblico
che obiettivamente escluda la possibilita' di ricorrere alla gara,
non avviene nei confronti di un soggetto giuridico sostanzialmente
autonomo, bensi' nei confronti di un soggetto gerarchicamente
subordinato, assoggettato obbligatoriamente ad un controllo
funzionale, gestionale e finanziario stringente.
La durata della societa' in house, precisata nell'atto di
affidamento, dovra' essere motivata e obbligatoriamente limitata
al tempo necessario per il superamento degli impedimenti
all'effettiva messa in concorrenza del servizio, da attuarsi
mediante la concessione a terzi, ovvero all'affidamento diretto a
societa' a capitale misto pubblico-privato previa individuazione
del socio privato mediante procedimento di gara europea.
In virtu' di cio', e' obbligatorio che l'atto costitutivo e lo
statuto prevedano che la societa' sia dotata di un'autonomia
finanziaria e decisionale limitata e preventivamente circoscritta.
In particolare, le deliberazioni concernenti l'amministrazione
straordinaria e quelle di determinante rilievo per l'attivita'
sociale, quali il bilancio, la relazione programmatica,
l'organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo
ed equivalenti, dovranno essere approvati dagli enti locali
partecipanti alla societa'. Gli amministratori ed il direttore
della S.p.a. saranno nominati direttamente dagli enti locali
proprietari, conformemente, del resto, alle previsioni in materia
dettate dagli articoli del codice civile.
Alla societa' in house dovranno partecipare esclusivamente enti
locali, trattandosi di una societa' di scopo con peculiari
caratteristiche. Essa non potra' essere partecipata da societa' a
partecipazione pubblica, neppure totale, cosi' come da consorzi
intercomunali o, qualora ancora esistenti, da aziende speciali.
Non risulta, infatti, che la partecipazione indiretta degli enti
locali sia ammissibile in base ai principi comunitari, ne' che sia
funzionale allo scopo della gestione in house. Come affermato nel
dettato normativo, dovendo la societa' realizzare la parte piu'
importante della propria attivita' con l'ente o gli enti pubblici
che la controllano, la societa' dovra' essere partecipata da tutti
gli enti locali facenti parte dell'ambito territoriale ottimale.
La societa' a totale capitale pubblico che riceve l'affidamento
del servizio in house e' una societa' di scopo strettamente
interdipendente dall'ambito territoriale nel quale svolge il
proprio servizio. La societa' non potra' quindi operare al di
fuori del proprio ambito territoriale ottimale, perche'
finalizzata unicamente alla gestione del servizio idrico integrato
in quel determinato territorio. Cio' dovra' essere espressamente
previsto dallo statuto.
Nelle ipotesi in cui sia stata scelta la modalita' di affidamento
prevista dal comma 5 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001,
essa - in luogo della cessazione entro e non oltre la data del 31
dicembre 2006, senza necessita' di apposita deliberazione
dell'ente d'ambito, stabilita nel comma 15-bis del novato art. 113
del testo unico n. 267/2000 - puo' considerarsi assimilata
all'ipotesi di gestione in house solo nel caso in cui tale
societa' presenti rigorosamente i requisiti e le caratteristiche
formali e sostanziali sopra elencati.
Roma,
6 dicembre 2004
Il
Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
Matteoli |