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Alle regioni,
province e comuni
Alle autorita' d'ambito
Ai gestori del servizio idrico integrato
L'affidamento
del servizio idrico integrato a societa' mista a capitale
pubblico-privato e' disciplinato dal comma 5, lettera b),
dell'art. 113 del testo unico sull'ordinamento degli enti locali
approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267,
cosi' come modificato dall'art. 14 del decreto-legge del 30
settembre 2003, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
Come gia' affermato anche nella precedente circolare del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio n. 11559 del 17
ottobre 2001, la particolare configurazione di questa societa'
comporta fin dal momento della sua costituzione la necessaria
presenza di un partner privato all'interno della compagine
societaria.
La presenza del socio privato e' dunque requisito indispensabile
per l'inquadramento della societa' nella fattispecie delle
societa' a capitale pubblico-privato, secondo quanto previsto dal
novato art. 113 del testo unico n. 267/2000.
Le questioni centrali in merito alla scelta del socio privato sono
essenzialmente tre: le modalita' con cui selezionare il partner
privato (scelta intuitus personae o selezione concorrenziale;
criteri per la scelta del socio); in quale fase del procedimento
di costituzione debba avvenire la selezione; il quantum di
capitale sociale da attribuire.
Per quanto concerne la prima questione, attinente alle modalita'
di selezione del partner privato, appare pacifico ai sensi della
normativa vigente in Italia - decreto del Presidente della
Repubblica 16 settembre 1996, n. 533 - il necessario ricorso ad
una gara ad evidenza pubblica.
Qualora l'ente d'ambito non opti per una procedura ad evidenza
pubblica finalizzata alla concessione del servizio idrico
integrato e scelga invece l'affidamento diretto ad una societa'
mista, il momento di confronto concorrenziale deve essere comunque
riservato alla fase antecedente all'affidamento stesso, ovverosia
al momento della selezione del socio o dei soci privati che
faranno parte del capitale sociale.
Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla
giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull'ineludibile
necessita' di un previo confronto con altri soggetti operanti sul
mercato. Nessun margine di interpretazione e' lasciato in
relazione a questo aspetto: risulterebbe quindi elusivo della
normativa non ricorrere alla preventiva procedura concorsuale per
la scelta del socio privato nella costituenda societa' affidataria
del servizio. La scelta non puo' dunque basarsi sul mero intuitus
personae penal'elusione di principi di buon andamento ed
imparzialita'.
Per quanto poi attiene alla natura del soggetto privato da
selezionare, si ritiene che nella suddetta tipologia di societa'
mista, il privato debba avere determinati requisiti di capacita'
tecnico-gestionale oltreche' finanziaria. Contrariamente, verrebbe
meno il rispetto dell'intendimento del legislatore e non
risulterebbero perseguiti gli obiettivi che il medesimo si era
prefisso quando ha configurato l'utilizzo del modello societario
anche per la gestione dei servizi pubblici locali. La finalita'
era e resta la configurazione di un contenitore all'interno del
quale gli
enti locali, titolari del servizio, possano operare in termini
piu' strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell'apporto
fattivo di know-how proveniente da soggetti imprenditoriali
esterni. Gli obiettivi erano e restano quelli del perseguimento di
una gestione efficiente, efficace ed economica.
Per quanto concerne i criteri di ammissione alla gara e di
valutazione delle offerte, pertanto, stante, per le ragioni sopra
evidenziate, l'evidente ed assoluta assimilabilita' della
procedura di selezione del socio privato nelle societa' miste con
quella di individuazione del concessionario nella procedura ex
art. 20 della legge n. 36/1994, gli enti locali dovranno fare
riferimento, anche in via analogica, al decreto del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio del 22 novembre 2001 e
successive modifiche ed integrazioni. Diversamente pero' da quanto
stabilito nel predetto decreto per la concessione a terzi, la gara
per la individuazione del socio privato nella societa' mista sara'
efficace anche in presenza di un'unica offerta valida.
In stretta aderenza con quanto sopra, in riferimento all'aspetto
che attiene al momento in cui scegliere il partner, occorre
chiarire in via definitiva che la scelta del socio privato deve
avvenire prima, o comunque contestualmente alla costituzione della
societa' cui affidare il servizio. Come gia' affermato in
precedenza, la configurazione della societa' cosiddetta mista,
nonche' il beneficio di ricevere l'affidamento diretto del
servizio, trova il suo presupposto ed il suo fondamento di
legittimita' nel fatto che il confronto concorrenziale e la
procedura ad evidenza pubblica sia comunque avvenuta, ancorche'
non nella fase di affidamento del servizio ma in quella
antecedente di selezione del partner privato.
In altri termini, poiche' la societa' risultera' costituita con il
soggetto che sara' selezionato, e' necessario che la relativa
procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione
della societa' ed al conseguente affidamento del servizio. Nel
caso contrario, risulterebbe esserci una violazione dei principi
comunitari derivanti dai trattati in tema di parita' di
trattamento e di tutela della concorrenza.
Qualora tale procedura non sia stata rispettata in passato o non
lo sia in futuro, la societa' non puo' considerarsi avente i
requisiti della fattispecie di cui all'oggetto, ed e' pertanto
soggetta alla decadenza prevista alla data del 31 dicembre 2006,
come disposto dal comma 15-bis dell'art. 113 del testo n.
267/2000, cosi' come modificato dall'art. 14 del decreto legge 30
settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003,
n. 326.
Infine, sulla questione relativa al quantum di partecipazione del
socio privato al capitale della societa', la scelta e' a totale
discrezione degli enti locali, fermo restando che una
partecipazione minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo -
come statuito anche dalla giurisprudenza - e sarebbe in palese
contraddizione con la ratio legis volta a garantire che il privato
rappresenti un valore aggiunto a vantaggio della funzionalita'
della societa' di gestione e quindi, auspicabilmente, degli utenti
destinatari finali del servizio.
Ne deriva che la presenza del privato deve avere un rilievo «sostanziale»
anche in termini quantitativi e non solo qualitativi, per evitare
che vi sia il formale rispetto della norma, senza che se ne
perseguano, realmente, le finalita'.
Roma,
6 dicembre 2004
Il
Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
Matteoli |